1.

Das Berufungsgericht führt aus:

Aus der Klausel in der "Vereinbarung" vom 23. März 1971

"Die Parteien erklären beiderseitig, daß gegenseitige Ansprüche nicht bestehen"

lasse sich nicht entnehmen, daß der Kläger nicht mehr für die Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der Bank als Bürge haften sollte. Das Grundverhältnis, das den Kläger veranlaßt hatte, sich gegenüber der Bank zu verbürgen, sei durch die Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien im übrigen nicht berührt worden. Nach der Veräußerung des Geschäftsanteils hätte es allerdings nahegelegen, den Kläger - entsprechend den Grundsätzen des § 738 BGB - von der Bürgenhaftung freizustellen. Hierüber sei aber nichts vereinbart worden. Zwar habe der Kläger behauptet und unter Beweis gestellt, die Beklagte habe ihm bei den Vertragsverhandlungen ausdrücklich zugesagt, er werde die Bürgschaftsurkunde zurückerhalten, sobald das Konto der Beklagten bei der Filiale Bielefeld von der Filiale Mülheim der Bank übernommen worden sei; als Übernahmetermin sei spätestens Ende Februar 1971 angegeben worden. Der angebotene Beweis brauche jedoch nicht erhoben zu werden. Selbst wenn die Parteien über eine Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gesprochen haben sollten, besage dies nicht zwingend, daß sie sich abschließend auch entsprechend geeinigt hätten. Deshalb sei die negative Feststellungsklausel der "Vereinbarung" im Sinne der Beklagten dahin auszulegen, daß es hinsichtlich der Bürgschaftsverpflichtung des Klägers bei dem bisherigen Rechtszustand verbleiben sollte. Die Klausel enthalte zugleich einen Verzicht des Klägers auf einen ihm etwa nach § 775 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zustehenden Anspruch, von der Bürgschaftsverpflichtung befreit zu werden. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die Beklagte gegenüber der Bank in Verzug geraten sei. Selbst wenn die Bank auf Grund einer Absprache mit der Beklagten zunächst gegen den Kläger als Bürgen vorgehe, so handele sie damit gegenüber dem Kläger nicht rechtsmißbräuchlich.

2.

Der Begründung des Berufungsurteils kann nicht beigetreten werden.

a)

Der Kläger hatte (Schriftsatz vom 25. Oktober 1971 S. 2) seine Sekretärin als Zeugin dafür benannt, daß "bei den Gesprächen (mit der Beklagten) dem Kläger ausdrücklich zugesagt worden sei, er werde seine Bürgschaftsurkunde zurückerhalten, sobald das ... Konto bei der ... Bank in Bielefeld von der Filiale der Bank in M. übernommen worden sei; als Übernahmetermin sei spätestens Ende Februar 1971 angegeben worden". Diesen Beweisantrag konnte das Berufungsgericht nur ablehnen, wenn es die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers in vollem Umfang als wahr unterstellte. Das hat das Berufungsgericht jedoch nicht getan, wenn es nur unterstellt, bei den Gesprächen sei von einer Rückgabe der Urkunde gesprochen worden (Berufungsurteil S. 10).

Im übrigen bedeutet es eine unzulässige Vorauswürdigung des angebotenen Beweises und damit einen weiteren Verstoß gegen § 286 ZPO, wenn das Berufungsurteil ausführt, selbst wenn die Parteien über eine Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gesprochen haben sollten, besage dies nicht zwingend, daß die Parteien sich abschließend auch entsprechend geeinigt hätten. Welche Folgerungen aus den "Gesprächen" zu ziehen waren, konnte erst beurteilt werden, wenn die Zeugin darüber ausgesagt hatte, unter welchen Umständen und in welchem Sinne diese Gespräche geführt worden waren.

Das Berufungsurteil war schon aus diesem Grunde wegen Verstoßes gegen § 286 ZPO gemäß § 564 ZPO aufzuheben.

b)

Auch im übrigen vermag der Senat der Begründung des Berufungsurteils durchweg nicht zu folgen.

Der Kläger hatte - ebenso wie angeblich sein Mitgesellschafter - die Bürgschaft gegenüber der Bank deshalb übernommen, weil er sein persönliches Interesse mit dem "seiner" GmbH gleichsetzte. Diese Identität des Interesses hörte auf, als der Kläger seinen Geschäftsanteil veräußerte. Es hätte deshalb, wie das Berufungsgericht (BU S. 9) zutreffend ausführt, nahegelegen, daß die Beklagte - entsprechend den Grundsätzen des § 738 BGB - den Kläger von der Bürgschaftsverbindlichkeit freistellte. Wenn die Parteien dies - entgegen dem Beweisantrag des Klägers (siehe vorstehend zu a) - nicht ausdrücklich vereinbart haben sollten, so wäre das noch kein ausreichender Grund, auch eine stillschweigende Vereinbarung über diesen Punkt zu verneinen. Welchen Inhalt diese Vereinbarung gegebenenfalls hatte, braucht der Senat nicht abschließend selbst festzustellen. Insoweit ist aus der Vereinbarung vom 23. März 1971 jedoch mindestens zu entnehmen, daß im Verhältnis der Parteien zueinander nicht der Kläger als Bürge, sondern die Beklagte als Hauptschuldnerin die vom Kläger verbürgten Bankschulden zu begleichen hatte. Hätte zugunsten der Beklagten etwas anderes gelten sollen, so hätte dies, weil es die Bemessung des Kaufpreises für den vom Kläger veräußerten Geschäftsanteil betraf, einer ausdrücklichen Bestimmung in der Vereinbarung vom 23. März 1971 bedurft. Wenn danach der Kläger möglicherweise nach dem Abschluß der "Vereinbarung" von der Beklagten auch nicht sofortige Freistellung von seiner Bürgschaftsverbindlichkeit verlangen konnte, so stand ihm doch - mindestens in entsprechender Anwendung des § 775 BGB - ein solcher Befreiungsanspruch unter den Voraussetzungen des § 775 Abs. 1 BGB zu, insbesondere also, wenn die Beklagte mit der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in Verzug geraten war.

Dies nimmt auch das Berufungsgericht an, es meint aber, auf einen solchen Befreiungsanspruch habe der Kläger jedenfalls durch die negative Feststellungsklausel in der "Vereinbarung" vom 23. März 1971 verzichtet. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Kläger hatte keinerlei Anlaß, auf die ihm gesetzlich gegen die Beklagte als Hauptschuldnerin zustehenden Rechte zu verzichten und dadurch die endgültige Auseinandersetzung zwischen den Parteien noch weiter hinauszuschieben.

Das würde mit der Interessenlage der Beteiligten, die die durch den Erwerb der Geschäftsanteile seitens der Beklagten entstandene Situation abschließend bereinigen wollten, in unvereinbarem Gegensatz stehen. Außerdem ergibt der Vortrag der Parteien nichts dafür, daß am 23. März 1971 auch nur eine der Parteien, die Kaufleute und nicht Juristen waren, an etwaige Rechte des Klägers aus § 775 BGB gedacht hätte. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht einen Verzicht des Klägers auf seinen Befreiungsanspruch aus § 775 BGB nicht annehmen. Wenn es noch darauf ankommen sollte (siehe vorstehend zu a), wäre deshalb noch festzustellen, ob die Beklagte mit der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit im Verzug ist (§ 775 Abs. 1 Nr. 3 BGB), was zwar naheliegt, aber vom Berufungsgericht unentschieden gelassen worden ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, daß trotz des Wortlautes der gesetzlichen Bestimmung ("im Verzug ist") es nach ihrem Sinn genügt, daß der Hauptschuldner in Verzug geraten ist. Gewährt der Gläubiger dem Hauptschuldner (nachträglich) Stundung, so berührt das den Befreiungsanspruch des Bürgen nicht (RGZ 59, 10). Ein Befreiungsanspruch des Klägers würde mithin weiter bestehen, wenn die Beklagte, nachdem sie in Verzug geraten war, sich in irgendeiner Weise mit der Bank arrangiert hätte.

c)

Schließlich liegt es auch nahe, die Vereinbarung vom 23. März 1971 - gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - dahin auszulegen, daß der Kläger von der Beklagten Befreiung von seiner Bürgschaftsverbindlichkeit auch dann verlangen konnte, wenn die Bank, wie sie es nach ihrem Schreiben vom 9. Juli 1971 getan hat, die Geschäftsverbindung zur Beklagten kündigte. Denn die Bürgschaft des Klägers diente nach ihrem ursprünglichen Zweck der Sicherung dieser Geschäftsverbindung. Es ist kein wirtschaftlich vernünftiger Grund ersichtlich, der die Parteien hätte veranlassen können, trotz der in der "Vereinbarung" vom 23. März 1971 zum Ausdruck kommenden Absicht einer Generalbereinigung den Kläger auch für diesen Fall weiterhin und auf unabsehbare Zeit an seiner Bürgschaftsverpflichtung festzuhalten, obgleich im Innenverhältnis der Parteien zueinander die Beklagte und nicht der Kläger die Bankschulden zu tilgen hatte. Der Senat braucht jedoch diese, in erster Linie vom Tatrichter zu beantwortende Auslegungsfrage nicht abschließend selbst zu beantworten. Denn er könnte, auch bei einer Auslegung im Sinne des Klägers, nicht abschließend in der Sache selbst entscheiden, weil auf jeden Fall die Entscheidung über das von der Beklagten wegen des Spanien-Geschäfts geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, die nur vom Berufungsgericht getroffen werden können.

Die Sache war deshalb gemäß § 565 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war.