Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.02.1981, Az.: BVerwG 2 C 47.78
Soldat auf Zeit; Dienstunfähigkeit; Zulässigkeit der fristlosen Entlassung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 12.02.1981
- Aktenzeichen
- BVerwG 2 C 47.78
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1981, 11572
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Bayreuth - 23.06.1976 - AZ: B 184 - I/74
- VGH Bayern - 29.07.1977 - AZ: 245 III 76
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- ZBR 1981, 323
Amtlicher Leitsatz
Zur Zulässigkeit der fristlosen Entlassung eines Soldaten auf Zeit bei gleichzeitiger Dienstunfähigkeit.
Der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1981
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Niedermaier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Franke und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Lemhöfer, Sommer und Dr. Müller
fürRecht erkannt:
Tenor:
Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 1977 ergangene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der Kläger wurde nach Abgabe einer Verpflichtungserklärung auf vier Jahre in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Das Ende der Dienstzeit war auf den 30. Juni 1974 festgesetzt. Zwischen dem 10. Februar 1972 und dem 28. September 1973 wurden gegen den am 8. Oktober 1971 zum Unteroffizier ernannten Kläger fünfmal disziplinarische Maßnahmen wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst oder Nichtausführung von Befehlen verhängt. Der zuständige Kompaniechef bat nach Anhörung des Klägers um dessen fristlose Entlassung aus der Bundeswehr, weil er andernfalls als schlechtes Vorbild die Disziplin der Truppe ernstlich beeinträchtigen würde. Die Stammdienststelle des Heeres entließ den Kläger mit Verfügung vom 17. Dezember 1973 fristlos mit Ablauf des 31. Dezember 1973 aus der Bundeswehr, weil die Dienstpflichtverletzungen des Klägers so schwerwiegend seien, daß sein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr sowohl die militärische Ordnung als auch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Zur Begründung seiner hiergegen erhobenen Beschwerde machte der Kläger u.a. geltend, er habe am 13. Dezember 1973 einen Selbstmordversuch mit Schlaftabletten unternommen und befinde sich z.Zt. in der geschlossenen psychiatrischen Abteilung des Bezirkskrankenhauses Haar bei München. Schon hieraus folge, daß er sich bereits seit längerer Zeit in einem psychischen Ausnahmezustand befinde. Sein bisheriges Verhalten könne deshalb nicht als schwere, ein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr, ausschließende Dienstpflichtverletzung angesehen werden. Es komme vielmehr eine Entlassung aus Gesundheitsgründen in Betracht. - In einer daraufhin vom Bundesministerium der Verteidigung eingeholten gutachtlichen Stellungnahme der fachärztlichen Untersuchungsstelle Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses München wird zusammenfassend festgestellt: Aufgrund einer neurotischen Entwicklung bestünden zwar beim Kläger charakterliche Besonderheiten, jedoch keine Anhaltspunkte für einen Ausschluß der Schuldfähigkeit in disziplinarer Hinsicht. Für einzelne Handlungsweisen sei eine Minderung der Verantwortlichkeit allerdings nicht auszuschließen. Ab Anfang Dezember 1973 sei eine vorzeitige Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst konkret zu planen gewesen. - In einer truppenärztlichen Stellungnahme der Akademie des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr vom 21. Januar 1974 hieß es, daß der Kläger vom gesundheitlichen Standpunkt aus nicht als dienstunfähig anzusehen sei; eine Entlassung aus gesundheitlichen Gründen sei bei den bisherigen fachärztlichen Untersuchungen nicht befürwortet und vom Kläger auch nicht beantragt worden.
Mit Bescheid vom 5. Juni 1974 wies der Bundesminister der Verteidigung die Beschwerde des Klägers zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus: Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger sich bei den wiederholten Verstößen gegen seine soldatischen Pflichten im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit befunden habe. Sein Verbleiben im Dienstverhältnis hätte sowohl die militärische Ordnung als auch das Ansehen der Bundeswehr künftig ernstlich gefährdet. Ohne eine Entlassung hätte sowohl innerhalb als auch außerhalb der Truppe der für die Disziplin der Soldaten und das Vertrauen in die Bundeswehr schädliche Eindruck entstehen können, daß noch so häufige Pflichtverstöße ohne Risiko möglich seien. Eine Entlassung aus gesundheitlichen Gründen sei nach dem Ergebnis der fachlichen Prüfung nicht in Betracht gekommen.
Das Verwaltungsgericht Bayreuth hat die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Zurechnungsfähigkeit des Klägers ab Anfang 1972 sowie zur Frage seiner Dienstfähigkeit bis Anfang Dezember 1973 mit Urteil vom 23. Juni 1976 abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im wesentlichen ausgeführt: Aufgrund des Sachverständigengutachtens sei der Kläger zwar spätestens ab Anfang Dezember 1973 als dienstunfähig anzusehen, so daß er auch aus diesem Grunde unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten aus der Bundeswehr hätte entlassen werden müssen. Dennoch habe die Beklagte hier ohne Ermessensfehler die sofort wirksame fristlose Entlassung aussprechen dürfen. Ein Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis hätte angesichts der Häufigkeit der Dienstvergehen die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr zukünftig ernstlich gefährdet. Mangelnde Schuldfähigkeit habe der Kläger nicht nachweisen können.
Auf die Berufung des Klägers hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 1977 ergangenen Urteil das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und der Klage stattgegeben, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Gemäß § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - habe die Beklagte zwar die Befugnis, einen Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos zu entlassen, wenn dieser seine Dienstpflichten verletzt habe und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Diese Befugnis werde aber "überholt", wenn - wie hier - für den Zeitpunkt der Entlassung zugleich die Dienstunfähigkeit des Soldaten festgestellt werde. Aufgrund einer solchen Feststellung müsse der Dienstherr den Soldaten gemäß § 55 Abs. 2 SG unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten entlassen, und der Soldat könne seine Entlassung auch beanspruchen. Dies schließe begrifflich eine der zuständigen Stelle nach anderen Vorschriften zustehende Wahlmöglichkeit aus. Allerdings brauche bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer fristlosen Entlassung die Frage der Dienstunfähigkeit des Soldaten nur beim Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte geprüft zu werden. Dies gelte auch noch im Beschwerdeverfahren. Im Gutachten des Bundeswehrkrankenhauses München vom 21. Mai 1974 komme zum Ausdruck, daß der Kläger ab Anfang Dezember 1973 - mithin auch im Zeitpunkt seiner Entlassung - als dienstunfähig anzusehen sei. Das vom Verwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten bestätige dieses Ergebnis. Schon deshalb habe der Kläger nicht mehr fristlos entlassen werden dürfen.
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt mangelhafte Sachaufklärung hinsichtlich der Feststellung des Beginns der Dienstunfähigkeit des Klägers und imübrigen die Verletzung materiellen Rechts.
Der Kläger tritt der Revision entgegen und macht im wesentlichen geltend: Nach dem Inhalt der eingeholten Gutachten sei nicht zweifelhaft, daß er jedenfalls ab Anfang Dezember 1973 dienstunfähig gewesen sei. Das vom Verwaltungsgericht eingeholte Gutachten sei in sich widerspruchsfrei und verarbeite sämtliche von Ärzten der Bundeswehr zuvor abgegebenen Stellungnahmen. Die hiernach zwingend gebotene Entlassung wegen Dienstunfähigkeit habe den Vorrang vor der Möglichkeit einer Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG, zumal die zur Dienstunfähigkeit führende psychische Erkrankung mit den disziplinarischen Vorfällen verknüpft und dadurch hier die Tatbestände beider die Entlassung stützenden Normen miteinander verflochten seien. Da nur die fristlose Entlassung für ihn mit schweren, auch vermögensrechtlichen Nachteilen (Gehaltsrückforderung und Wegfall von Entlassungsgeld und Ubergangsbeihilfe) verbunden sei, könne die Beklagte hier nicht nach ihrem Ermessen die fristlose Entlassung trotz bestehender Dienstunfähigkeit aussprechen. Hiervon abgesehen sei bereits zweifelhaft, ob ihm der für eine fristlose Entlassung erforderliche Vorwurf schuldhaften Verhaltens gemacht werden könne.
II.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
1.
Die fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit nach § 55 Abs. 5 des Soldatengesetzes - SG - (hier anzuwenden in der Fassung vom 22. April 1969 [BGBl. I S. 314], jetzt unverändert gültig in der Fassung vom 19. August 1975 [BGBl. I S. 2273]) ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Soldat zur Zeit des Ausspruchs der Entlassung dienstunfähig im Sinne des § 55 Abs. 2 SG ist. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht. Sie wird der besonderen Zielrichtung des § 55 Abs. 5 SG und damit dem Verhältnis, in dem diese Vorschrift zur Entlassung gemäß § 55 Abs. 2 SG steht, nicht gerecht.
Gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 SG ist ein Soldat auf Zeit zu entlassen, wenn er infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit muß dem Soldaten wenigstens drei Monate vor dem Entlassungstag unter schriftlicher Angabe der Gründe zugestellt werden (§ 55 Abs. 6 Satz 2 SG). Nach näherer Maßgabe der Bestimmungen des Soldatenversorgungsgesetzes - SVG - (hier anzuwenden in der Fassung vom 1. September 1971 [BGBl. I S. 1481], jetzt gültig in der Fassung vom 18. Februar 1977 [BGBl. I S. 337]) hat der wegen Dienstunfähigkeit entlassene Zeitsoldat Anspruch auf Berufsförderung sowie auf Dienstzeitversorgung in Form von Übergangsgebührnissen und Ausgleichsbezügen oder Übergangsbeihilfen, sofern die Dienstunfähigkeit nicht auf eigenes grobes Verschulden zurückzuführen ist.
Gemäß § 55 Abs. 5 SG kann der Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft (vgl. Urteil vom 26. September 1963 - BVerwG 8 C 11.63 - [Buchholz 238.4§ 55 SG Nr. 2]) verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Die Entlassung kann sofort mit Zugang der Entlassungsverfügung, aber auch zu einem in der Verfügung bestimmten späteren Zeitpunkt wirksam werden. Ebenso wie bei der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit endet die Zugehörigkeit des Soldaten zur Bundeswehr mit dem Entlassungstag (§ 56 Abs. 1 Satz 1 SG). Im Unterschied zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit (ohne eigenes grobes Verschulden) stehen dem gemäß § 55 Abs. 5 SG fristlos entlassenen Soldaten aber keine Ansprüche auf-Berufsförderung oder Dienstzeitversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz zu (vgl. auch § 56 Abs. 3 SG). Nach § 56 Abs. 2 SG verliert er mit der fristlosen Entlassung auch seinen Dienstgrad.
Die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG hat im Vergleich zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit die weitergehenden Folgen. Ihr liegt - im Unterschied zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit - stets eine Ermessensentscheidung zugrunde, in deren Rahmen die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.
Treffen in einem Fall die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Entlassungsvorschriften zusammen, so kann ihr Verhältnis zueinander nur unter Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen Ausgestaltung und ihrer verschiedenen Zwecke zutreffend beurteilt werden. Ein aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuleitender begrifflicher Vorrang der gesetzlich gebundenen Eingriffsnorm vor der von einer Ermessensentscheidung abhängigen Eingriffsbefugnis ist nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die besondere Zielrichtung und den Schutzzweck des § 55 Abs. 5 SG stehen die Tatbestände der fristlosen Entlassung und der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit vielmehr selbständig nebeneinander. Hierfür sind folgende Erwägungen maßgeblich:
Mit der vorzeitigen Beendigung des Soldatenverhältnisses auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit wird die notwendige Folgerung daraus gezogen, daß die Fortsetzung des Rechtsverhältnisses bis zu seiner regulären Beendigung bei Zeitablauf wegen einer in der Person des Soldaten liegenden unvorhersehbaren Entwicklung unmöglich geworden ist. Damit wird letztlich auch den Interessen des dienstunfähig gewordenen Soldaten entsprochen. Die Fristbestimmung des § 55 Abs. 6 Satz 2 SG sowie die bei Dienstunfähigkeit ohne eigenes grobes Verschulden bestehenden Versorgungsansprüche haben seinen besonderen Schutz im Auge. - Die vorzeitige Beendigung des Soldatenverhältnisses auf Zeit durch fristlose Entlassung knüpft zwar ebenfalls an einen in der Person des Soldaten liegenden Grund, nämlich an ein ihm vorzuwerfendes Verhalten (Dienstpflichtverletzung), an. In der zweiten tatbestandlichen Voraussetzung für die fristlose Entlassung (ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr durch weiteres Verbleiben im Dienstverhältnis) kommt aber zum Ausdruck, daß diese allein dem Schutz der Bundeswehr dient und künftigen Schaden für sie verhindern soll. Zweck der fristlosen Entlassung ist nicht eine disziplinare Sanktion, sondern die Abwendung einer drohenden ernstlichen Gefahr für die Bundeswehr, wobei die Gefahr sich allerdings als Auswirkung der Dienstpflichtverletzung darstellen muß (vgl. BVerwGE 38, 178 [181]; Urteil vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - [Buchholz 238.4§ 55 SG Nr. 8 = ZBR 1980, 387] - zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmt; zu § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG vgl. BVerwGE 42, 20 [22 f.]). Sie ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Soldat auf Zeit im Hinblick auf Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung untragbar erscheint. Entscheidend ist vielmehr, ob im Hinblick auf die begangene - auch minder schwere - Dienstpflichtverletzung gerade durch das Verbleiben des Soldaten in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet werden würde. Dies haben die Verwaltungsgerichte im Einzelfall im vollen Umfang, d.h. ohne der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Beurteilungsspielraum der Entlassungsbehörde, zu prüfen (vgl. BVerwGE 17, 5 [6 ff.]). Die ernstliche Gefährdung kann sich aus der begründeten Befürchtung ergeben, daß es bei dem zu entlassenden Soldaten zu weiteren vergleichbaren Dienstpflichtverletzungen kommen werde (Wiederholungsgefahr), aber auch daraus, daß es sich bei der einzelnen Dienstpflichtverletzung um das typische Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeiten handelt, so daß ohne die fristlose Entlassung ein Anreiz zu ähnlichem Verhalten für andere Soldaten gegeben wäre (vgl. BVerwGE 17, 5 [9]; 38, 178 [180, 182]; Urteile vom 9. Juni 1971 - BVerwG 8 C 171.67 - und vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 16.78 - [a.a.O.]; Beschlüsse vom 23. Juni 1971 - BVerwG 8 B 11.68 - und vom 22. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 31.72 -). Mit diesem von der Person des einzelnen Soldaten abhebenden, auf die Bundeswehr als Ganzes zielenden Schutzzweck des § 55 Abs. 5 SG steht im Einklang, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Dauer der restlichen regulären Dienstzeit des zu entlassenden Soldaten keine entscheidende Bedeutung hat und eine fristlose Entlassung auch noch einen Tag vor Ablauf der regulären Dienstzeit ausgesprochen werden darf (vgl. Beschluß vom 22. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 31.72 -; vgl. auch BVerwGE 38, 178 [183, 185] und Scherer, Soldatengesetz [5. Aufl., 1976], § 54 Rdz. 9). Ob im Hinblick auf das bevorstehende Ende der regulären Dienstzeit von dem Verbleiben des Soldaten in seinem Dienstverhältnis noch eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr ausgehen kann, richtet sich allein nach den Umständen des einzelnen Falles.
Hieraus folgt, daß die fristlose Entlassung eines Soldaten, der eine ihm zurechenbare Dienstpflichtverletzung begangen hat, auch dann noch notwendig sein kann, wenn er im Zeitpunkt der Entlassung dienstunfähig ist und deshalb ohnehin - aber unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten (§ 55 Abs. 6 Satz 2 SG) - entlassen werden muß. Auch dieses zeitweilige weitere Verbleiben in seinem Dienstverhältnis kann - wie bei einer bevorstehenden Beendigung der regulären Dienstzeit - die in § 55 Abs. 5 SG umschriebenen Gefahren noch verwirklichen. Der besondere Zweck, den § 55 Abs. 5 SG im Auge hat, nämlich mit dem Mittel der fristlosen Entlassung ernstlichen Gefahren entgegenzuwirken, die der Bundeswehr aus einer begangenen Dienstpflichtverletzung drohen, wird keineswegs immer und notwendig schon dadurch erreicht, daß zugleich auch der Tatbestand des § 55 Abs. 2 SG erfüllt ist und der Soldat jedenfalls wegen Dienstunfähigkeit entlassen werden muß. Auch schließt Dienstunfähigkeit nicht etwa generell zurechenbare Dienstpflichtverletzungen aus, die im Interesse des Schutzes der Bundeswehr vor den in § 55 Abs. 5 SG genannten Gefahren ein sofortiges Ausscheiden des Soldaten aus seinem Dienstverhältnis mit den weitergehenden Rechtsfolgen einer fristlosen Entlassung notwendig machen. Dürfte bei festgestellter Dienstunfähigkeit im Zeitpunkt der Entlassung auf die Befugnis nach § 55 Abs. 5 SG von vornherein nicht mehr zurückgegriffen werden, so würde nicht nur der Soldat im Ergebnis so behandelt, als hätte er keine Dienstpflichtverletzung begangen; auch für andere Soldaten (etwa für ihm unterstellte Mannschaftsdienstgrade) könnte ein Anreiz zuähnlichen Disziplinlosigkeiten nicht ausgeschaltet werden, weil die begangene Dienstpflichtverletzung letztlich ohne Sanktion bliebe.
Ist hiernach die fristlose Entlassung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Soldat im Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung dienstunfähig ist, so kann doch eine etwaige Dienstunfähigkeit des zu entlassenden Soldaten im Rahmen der Ermessensentscheidung des Dienstherrn nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls und unter Beachtung von Sinn und Zweck des § 55 Abs. 5 SG und der darin begründeten Ermessensermächtigung bedeutsam werden (vgl. hierzu auch BVerwGE 38, 178 [184 f.]); sie gehört deshalb insoweit zu dem der Ermessensentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt. Hiernach erforderliche Ermessenserwägungen des Dienstherrn können in der Regel auch im Beschwerdeverfahren oder im Verwaltungsstreitverfahren nachgeholt werden.
2.
Das Urteil des Berufungsgerichts steht mit dieser Rechtslage schon im Ausgangspunkt seiner rechtlichen Darlegungen nicht im Einklang. Da es sich auch aus anderen Gründen nicht als richtig erweist, ist es aufzuheben.
An einer abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen fristlosen Entlassung ist der erkennende Senat gehindert. Das Berufungsgericht hat - von, seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht im einzelnen geprüft, ob alle tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG in objektiver und subjektiver Hinsicht gegeben sind. Hierzu bedarf es einer umfassenden tatsächlichen Würdigung des Sach- und Streitstoffes und gegebenenfalls ergänzender tatsächlicher Feststellungen, die das Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus unterlassen hat. Da das Revisionsgericht sie nicht selbst vornehmen kann, ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.500 DM festgesetzt.
Niedermaier
Sommer
Dr. Müller
Dr. Franke
Dr. Lemhöfer
Sommer
Dr. Müller