Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.05.1991, Az.: VIII ZR 214/90

I. Das Landgericht hat sowohl einen vertraglichen Anspruch gegen den Beklagten (insbesondere aufgrund von § 2 des Vertrags) als auch eine Gründerhaftung nach § 11 GmbHG verneint. Das Oberlandesgericht hat die "zwischen den Parteien heftig umstrittene und vom Landgericht in den Vordergrund der Betrachtungen gestellte Frage der Auslegung des Vertrages" dahingestellt sein lassen, da dem Kläger unabhängig von der Beantwortung dieser Frage der geltend gemachte Anspruch nicht zustehe. Die Abtretung vom 12. Februar 1982 durch die GmbH an den Kläger habe - mit der Folge der Unwirksamkeit - gegen § 181 BGB verstoßen. Demgegenüber sei die Abtretung durch die GmbH an die Sparkasse vom 16. Februar 1982 in der bezifferten Höhe von 250.000 DM wirksam gewesen. Nachdem die Sparkasse gegen den (jetzigen und früheren) Beklagten Klage erhoben und dabei hilfsweise aufgrund der Abtretung gegen ihn einen Betrag von 389.434,33 DM geltend gemacht hatte und nachdem die Klage rechtskräftig abgewiesen worden war, habe zwischen der Sparkasse und dem Beklagten bindend festgestanden, daß die Forderung in Höhe von 250.000 DM nicht bestand. Demgemäß habe die Sparkasse durch die Abtretung vom 2. April 1985 an den Kläger diesem keine Rechte übertragen können. Denn der Kläger sei an die Rechtskraft des klagabweisenden Urteils gebunden gewesen, weil die Bindungswirkung des § 325 ZPO auch für denjenigen gelte, der erst nach Rechtskraft des Urteils Rechtsnachfolger werde. Allerdings habe die GmbH die ihr verbliebene, über 250.000 DM hinausgehende Forderung an den Kläger abgetreten, nachdem die Befreiung vom Verbot des § 181 BGB im Handelsregister eingetragen worden war. Doch stehe dem Kläger auch insoweit gegenüber dem Beklagten eine Forderung nicht zu. Denn ein etwa gegen diesen begründeter Erfüllungsanspruch sei jedenfalls nach dem fruchtlosen Ablauf der im Schreiben vom 23. März 1982 unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ausgeschlossen. Darauf, ob die Klageforderung möglicherweise auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung begründet sein könne, komme es nicht an. Der Kläger verlange mit seiner Klage Erfüllung. Aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts könne auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Berechnung die Klageforderung rechtfertigen könnte. Unabhängig davon würde der Übergang zum Schadensersatz jedenfalls eine Klageänderung darstellen, die im Hinblick darauf, daß das Schreiben vom 23. März 1982 bei Klageerhebung bereits vorgelegen habe, auch nicht nach § 264 Nr. 3 ZPO habe zulässig sein können. Eine derartige Klageänderung wäre im Berufungsverfahren ohnehin gemäß § 528 ZPO nicht mehr möglich.

II. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich eines Teilbetrags von 250.000 DM nebst Zinsen rechtlich zutreffend und auch in Übereinstimmung mit der Abtretungserklärung vom 2. April 1985 angenommen, daß sich der Kläger insoweit die Rechtskraft des zwischen dem Beklagten und der Sparkasse ergangenen Urteils - obwohl schon vor der Abtretung eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81, WM 1983, 454 unter II) - entgegenhalten lassen muß; in diesem Umfang ist der Rechtsstreit durch den Beschluß über die Nichtannahme der Revision vom 20. März 1991 beendet. Soweit das Berufungsgericht die darüber hinausgehende Klage abgewiesen hat, ist jedenfalls seine Ansicht von Rechtsirrtum beeinflußt, daß der Erfüllungsanspruch des Klägers aufgrund der Nachfristsetzung (§ 326 BGB) erloschen sei.

1. Zwar käme es auf alles andere nicht an, wenn feststünde, daß schon die GmbH keinen Anspruch gegen den Beklagten erworben hatte. Das ist indessen nicht der Fall. Allerdings scheiden bei der gegebenen Sachlage Ansprüche aus § 11 GmbHG aus, weil die seinerzeit in Gründung befindliche ASB-GmbH in das Handelsregister eingetragen worden ist (vgl. Hueck in Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 11 Rdnr. 60 m.Nachw. zum Erlöschen der Handelndenhaftung). Das Oberlandesgericht hat jedoch offengelassen, ob Ansprüche gegen den Beklagten durch den Übernahmevertrag vom 12. Februar 1982 begründet worden sind. Diese Möglichkeit entfällt nicht schon aus Rechtsgründen. Entgegen dem in der Revisionserwiderung vertretenen Standpunkt kommt es nicht darauf an, ob die Auslegung durch das Landgericht möglich und vertretbar ist, das auch vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten verneint hat (das Berufungsgericht hat eine eigene Auslegung unterlassen). Vielmehr verweist die Revision mit Recht auf den Beweisantritt (Zeugnis der Urkundsnotarin) zu dem Thema, "daß bei Protokollierung des Vertrages Einigkeit zwischen den Vertragsparteien bestand, daß der Beklagte zu 2 für alle übernommenen Verpflichtungen persönlich einzustehen habe". Damit fehlt es auch für die eigene Auslegung des Individualvertrags durch das Revisionsgericht (vgl. BGHZ 65, 107, 112) [BGH 25.09.1975 - VII ZR 179/73] an der Voraussetzung, daß weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen. Hat die GmbH einen Anspruch gegen den Beklagten erworben, erscheint jedenfalls beim gegenwärtigen Prozeßstand nicht zweifelhaft, daß die Abtretung an den Kläger im privatschriftlichen Vertrag vom 12. Februar 1982 etwaige Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Übernahmevertrag vom selben Tage mitumfassen würde. Die Abtretung würde auch nicht an einem Verstoß gegen §§ 30 Abs. 1, 32 a Abs. 3 GmbHG scheitern, auf den der Beklagte verwiesen hat. Ein derartiger Verstoß hätte grundsätzlich keine Nichtigkeit zur Folge (vgl. BGHZ 95, 188, 191 f; Hueck aaO. § 30 Rdnr. 21).

2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß ein etwaiger Erfüllungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der GmbH aufgrund der fruchtlosen Nachfristsetzung unter Ablehnungsandrohung im Schreiben vom 23. März 1982 nach § 326 BGB ausgeschlossen sei.

a) Hierbei hat es verkannt, daß zu jenem Zeitpunkt der Kläger - in dessen Namen das Anwaltsschreiben abgefaßt war - nicht wirksam Nachfrist setzen und die spätere Ablehnung der Leistung androhen konnte. Zwar steht dieses Recht dem Abtretungsempfänger zu (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, WM 1985, 1106, 1107 unter II 2 b aa). Die Abtretung vom 12. Februar 1982 an den Kläger unterlag jedoch nach § 35 Abs. 4 GmbHG der Anwendung von § 181 BGB und war deshalb schwebend unwirksam (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck aaO. § 35 Rdnr. 78 m.Nachw.; für Nichtigkeit in diesem Fall Mertens in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., 10 - GmbH-Novelle 1980, § 35 Rdnr. 227 i). Hatte der Kläger danach die Forderung gegen den Beklagten nicht wirksam erworben, war er zur Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung aus eigenem Recht nicht befugt. Namens der GmbH hat er die Erklärung nicht abgegeben, weil er am 23. März 1982 davon ausgegangen ist, Rechtsinhaber geworden zu sein. Allerdings kann der geschäftsführende Einmann-Gesellschafter nachträglich durch Satzungsänderung das Selbstkontrahieren gestatten und dann das Geschäft mit Rückwirkung genehmigen (Zöllner aaO.). Zu der Satzungsänderung ist es hier gekommen, wenn auch erst im Jahre 1986. Eine Genehmigung der Abtretung vom 12. Februar 1982, die z.B. in der (wiederholenden) Abtretung von 18. Dezember 1986 gesehen werden könnte, wäre indessen ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der Nachfristsetzung vom 23. März 1982, die trotz der späteren Genehmigung der Abtretung von einem seinerzeit Nichtberechtigten erklärt wurde und nicht genehmigungsfähig ist.

b) Bei der Nachfristsetzung geht es nämlich um eine Willenserklärung, der jedenfalls nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil dann die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen (vgl. MünchKomm-Emmerich, BGB, 2. Aufl., § 326 Rdnr. 29; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 27; ausführlich Lindacher, JZ 1980, 48 ff.). Für sie kann nichts anderes gelten als für einseitige Gestaltungserklärungen im engeren Sinn (z.B. Kündigung, vgl. RGZ 146, 314, 316; siehe allgemein Palandt/Heinrichs, BGB, 50. Aufl., § 185 Rdnr. 2), bei denen eine Rückwirkung nach §§ 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB entfällt (vgl. auch Larenz, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., S. 485 f.). An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, daß es hier nicht um die isolierte Beurteilung der Nachfristsetzung, sondern um die Frage geht, ob sie mit der Genehmigung der Abtretung ebenfalls wirksam werden konnte. Für eine wirksame Einwilligung der GmbH als seinerzeitiger Forderungsinhaberin ist aus dem Prozeßstoff nichts ersichtlich, so daß auch die Frage nicht behandelt werden muß, ob im Hinblick auf die Abtretung an die Sparkasse der Kläger ohne deren Einwilligung wirksam hätte Nachfrist setzen können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 V ZR 134/84, WM 1985, 1106, 1108 unter II 2 b aa).

3. Nach alledem kann der Kläger - aus abgetretenem Recht der GmbH - Gläubiger eines durch den Übernahmevertrag gegen den Beklagten begründeten Anspruchs sein, soweit er über 250.000 DM hinausgeht und noch nicht getilgt ist. Da das Oberlandesgericht diese Möglichkeit rechtlich unzutreffend verneint hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Auf die Ausführungen im Berufungsurteil, ob die Klageforderung aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung begründet sein kann, und die insoweit erhobenen Revisionsrügen kommt es gegenüber dem etwaigen Erfüllungsanspruch nicht an. Je nach der weiteren Entwicklung des Prozesses werden die Parteien aber Gelegenheit haben, auch insoweit noch vorzutragen. Zur Anspruchshöhe wird neben der vom Kläger bereits erklärten Teilerledigung berücksichtigt werden müssen, daß der eingeklagte Betrag von 490.466,04 DM auf die Positionen Ersatzteile mit 169.967,38 DM und Maschinen- und Werkstattausrüstung sowie Ersatz für Umbauten mit 313.738,66 DM gestützt wird, die zusammen jedoch nur 483.706,04 DM ergeben. Auch insoweit müssen die Parteien noch Gelegenheit zu weiterem Vortrag erhalten. Auf der Grundlage der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht schließlich über die Kosten des Revisionsverfahrens - auch soweit die Revision nicht angenommen worden ist - zu entscheiden haben.