Bundesfinanzhof
Urt. v. 27.09.1988, Az.: VIII R 98/87

1. Wie der Senat in seinem Urteil vom 27. September 1988 VIII R 432/83 (BFHE 155, 83, BStBl II 1989, 225) im einzelnen dargelegt hat, sind die Kläger durch die Ablehnung des Antrags auf Durchführung der getrennten Veranlagung beschwert. Diese Ausführungen gelten für den Streitfall sinngemäß.

2. Der Senat hat in der genannten Entscheidung weiterhin ausgeführt, daß mit der Gewährung des Verlustrücktrags insoweit eine Durchbrechung der Bestandskraft des für das Rücktragsjahr ergangenen Steuerbescheids verbunden ist, als - ausgehend von der bisherigen Steuerfestsetzung und den dafür ermittelten Besteuerungsgrundlagen - die Steuerschuld durch die Berücksichtigung des Verlustabzugs gemindert würde. Da es sich dabei um einen gesetzlich zugelassenen Fall der Änderung von Steuerbescheiden i. S. von § 172 Abs. 1 Nr. 2d der Abgabenordnung (AO 1977) handelt und nur der verfügende Teil des Steuerverwaltungsakts in Bestandskraft erwächst, sind gemäß § 177 Abs. 2 AO 1977 innerhalb dieses Korrekturspielraums zugunsten und zuungunsten des Steuerpflichtigen auch solche Rechtsfehler zu berichtigen, die nicht Anlaß der Änderung sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil VIII R 432/83 Bezug.

3. Diese Grundsätze gelten auch für den durch das Zweite Gesetz zur Verbesserung der Haushaltsstruktur vom 22. Dezember 1981 (BGBl I 1981, 1523, BStBl I 1982, 235) eingeführten zweijährigen Verlustrücktrag.

a) Dieser führt im Streitfall dazu, daß die im Veranlagungszeitraum 1982 entstandenen Verluste in Höhe von 284 263 DM und 27 021 DM (zur erstmaligen Anwendbarkeit vgl. § 52 Abs. 18a des Einkommensteuergesetzes - EStG - 1981) nach § 10d Satz 1 1. Halbsatz i. V. m. Sätze 2 und 3 EStG 1981 und § 26 a Abs. 3 EStG 1981 i. V. m. § 62d Abs. 2 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung (EStDV) vom Gesamtbetrag der Einkünfte des Veranlagungszeitraumes 1980 (299 565 DM) abzuziehen und die hierfür ergangenen Steuerbescheide auch dann zu ändern sind, wenn sie bereits Bestandskraft erlangt haben. Hierdurch vermindert sich die Einkommensteuer 1980 von bisher 132 878 DM auf 0 DM.

b) Ob die im Zusammenhang mit dieser Punktänderung vorzunehmende Berichtigung von Rechtsfehlern (§ 177 Abs. 2 AO 1977; vgl. zum Begriff des Rechtsfehlers Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 5. August 1986 IX R 13/81, BFHE 148, 394, BStBl II 1987, 297) den Steuerpflichtigen allgemein dazu berechtigt, nicht fristgebundene Anträge nachzuholen und Wahlrechte erneut auszuüben, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet (bejahend: Woerner/Grube, Die Aufhebung und Änderung von Steuerverwaltungsakten [AO 1977], 8. Aufl., 1988, S. 154; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 12. Aufl., § 177 AO 1977 Rz. 3, unter Berufung auf das Urteil des BFH vom 13. Februar 1974 I R 114/72, BFHE 111, 420, BStBl II 1974, 317; verneinend: u. a. Kulla, Gedanken zur Auswirkung der § 177 und § 351 AO auf geänderte Steuerbescheide, Deutsche Steuer-Zeitung 1980, 51).

Der Senat braucht hierzu im Rahmen des anhängigen Verfahrens nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn nach dem Urteil des BFH vom 28. August 1981 VI R 139/78 (BFHE 134, 412, BStBl II 1982, 156) können Ehegatten das Wahlrecht der Veranlagungsart bis zur Unanfechtbarkeit eines Berichtigungs- oder Änderungsbescheids ausüben und die einmal getroffene Wahl innerhalb dieser Frist - vorbehaltlich eines rechtsmißbräuchlichen oder willkürlichen Verhaltens - frei widerrufen. Da, wie oben ausgeführt, die Gewährung des Verlustabzugs im Streitfall zu einer Durchbrechung der Bestandskraft und somit zum Erlaß eines Änderungsbescheids für das Rücktragsjahr (1980) führt, kommen diese Grundsätze auch im anhängigen Rechtsstreit zum Tragen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob - wozu der VI. Senat in seinem Urteil in BFHE 134, 412, BStBl II 1982, 156 nicht Stellung genommen hat - die Kläger das Veranlagungswahlrecht auch dann erneut ausüben könnten, wenn sich bei Beachtung dieser Wahlentscheidung eine Steuerfestsetzung ergebe, die außerhalb der durch den Verlustabzug eröffneten Änderungsspanne läge (vgl. hierzu Schmidt/Glanegger, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 7. Aufl., 1988, § 26 Anm. 13). Denn vorliegend wird dieser Korrekturspielraum durch die von den Klägern begehrte getrennte Veranlagung weder unter- noch überschritten, weil - unter Berücksichtigung des Verlustabzugs - die dabei festzusetzende Einkommensteuer der Kläger jeweils 0 DM betragen würde und im Falle der Zusammenveranlagung die nämliche Folge einträte.

4. Die Sache ist spruchreif.

Der Senat hat deshalb nach den §§ 101, 126 Abs. 3 Nr. 1 FGO die Verpflichtung der Finanzbehörde auszusprechen, die getrennte Veranlagung der Kläger für das Jahr 1980 durchzuführen (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 2. Aufl., 1987, § 126 Anm. 9, m. w. N.). Dies gilt auch dann, wenn - wie im Streitfall - die Revisionskläger nur die Zurückverweisung der Sache beantragen (Urteil des BFH vom 18. Dezember 1970 VI R 313/68, BFHE 102, 202, BStBl II 1971, 591).