Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.01.1980, Az.: BVerwG 1 WB 210/77

I

Der 1925 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Er war vom 13. April 1971 bis zum 30. September 1977 beim Fernmeldebereich (FmBer) ... der Luftwaffe in T. eingesetzt, bis 1974 als "Leiter zentrale Auswertung", anschließend als Stellvertretender Leiter des FmBer ....

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1977 wurde der Antragsteller als Stabsoffizier für elektronische Kampfführung (ElokaStOffz) und Stellvertretender Regimentskommandeur (StvRgtKdr) zum Stab des Fernmelderegiments (FmRgt) ... nach F. versetzt.

Die Versetzungsverfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P IV 5 - vom 21. Juni 1977 wurde dem Antragsteller am 27. Juni 1977 eröffnet und am 7. Juli 1977 ausgehändigt. Mit Schreiben vom 12. Juli 1977 an den BMVg, dort eingegangen am 15. Juli 1977, beschwerte sich der Antragsteller gegen die Versetzung und begründete seinen Antrag, ihn am Standort T. zu belassen, vor allem mit Schwierigkeiten in der Schulausbildung seines Sohnes.

Der BMVg hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung angesehen und dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - mit seiner Stellungnahme vom 5. September 1977 vorgelegt. Den zugleich gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung der angefochtenen Versetzungsverfügung anzuordnen, hat der Senat mit Beschluß vom 7. Oktober 1977 zurückgewiesen (1 WB 211/77).

Zum 1. März 1979 wurde der Antragsteller von F. als ElokaStOffz zum Luftwaffenführungsdienstkommando nach K. versetzt. Seinen früheren Familienwohnsitz (I. bei T.) hatte er von 1977 bis 1979 beibehalten.

Der Antragsteller macht geltend:

Die Versetzung von T. nach F. sei rechtswidrig. Der BMVg habe dadurch seine Fürsorgepflicht verletzt, daß er ihn ohne Vorankündigung und ohne Rücksicht auf die dadurch eingetretenen persönlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten versetzt habe. Erst kurz vorher habe er seinen Sohn in ein Internatsgymnasium in der Eifel umgeschult. Ein erneuter Schulwechsel sei schon im Hinblick auf den besonderen Studiengang ("Mainzer Studienstufe") nicht zu verantworten. Da das Internat am Wochenende oft geschlossen sei, müsse die Familie in erreichbarer Nähe sein. Eine Fahrt über etwa 500 km sei nicht zumutbar. Deshalb könne er mit seiner Familie nicht nach F. umziehen. Das wiederum sei mit ganz erheblichen Mehraufwendungen verbunden. Außerdem sei seine Versetzung dienstlich nicht erforderlich gewesen. Offenbar wolle oder könne der BMVg die wirklichen Gründe, die für die Versetzung maßgebend gewesen seien, nicht nennen. Was der BMVg dazu vortrage, sei widersprüchlich und nicht überzeugend. Insbesondere sei die wiederholte Behauptung nicht richtig, die Nachbesetzung des Dienstpostens StvRgtKdrFmRgt ... durch ihn sei dienstlich erforderlich gewesen und die Nachbesetzung seines bisherigen Dienstpostens beim FmBer ... sei daher die notwendige Folge, nicht aber die Ursache seiner Wegversetzung. Sowohl beim Personalgespräch am 23. August 1977 als auch in der Stellungnahme vom 5. September habe der BMVg gerade umgekehrt die Notwendigkeit der Versetzung damit begründet, daß sein bisheriger Dienstposten mit einem jüngeren und an neuen Eloka-Auswertesystemen ausgebildeten Offizier habe nachbesetzt werden müssen. Abgesehen von der darin für ihn, den Antragsteller, liegenden Disqualifizierung sei es in Wirklichkeit aber offensichtlich nur darum gegangen, für einen Offizier im Generalstabsdienst einen Dienstposten für eine kurzfristige Truppenverwendung freizumachen. Diese Truppenverwendung wäre aber auch auf dem gleichwertigen Dienstposten in F. möglich gewesen; bei den von ihm, dem Antragsteller, vorgetragenen persönlichen Schwierigkeiten wäre der BMVg verpflichtet gewesen, diese den dienstlichen Bedürfnissen voll entsprechende Lösung vorzuziehen und ihn in T. zu belassen.

Gegen ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung spreche auch, daß die Stelle des StvRgtKdrFmRgt ... ursprünglich mit Oberstleutnant (OTL) Sch. besetzt werden sollte; seine, des Antragstelllers, zunächst gar nicht erwogene Versetzung nach F. sei erst erforderlich geworden, als die ursprünglich vorgesehene Verwendung für seinen Nachfolger in T. sich nicht habe verwirklichen lassen. Deshalb habe er seinen Dienstposten räumen müssen.

Nachdem der Antragsteller inzwischen von F. nach K. versetzt worden ist, beantragt er nunmehr mit der Behauptung, an der nachträglichen Feststellung ein ideelles und ein wirtschaftliches Interesse zu haben,

Der BMVg beantragt,

Er ist der Auffassung, daß der Antragsteller das erforderliche wirtschaftliche Interesse an der beantragten Feststellung ausreichend dargetan habe. Er hält den Antrag jedoch für unbegründet:

Der Antragsteller sei versetzt worden, weil der für ihn geeignete Dienstposten des StvRgtKdrFmRgt ... nachzubesetzen gewesen und er, der Antragsteller, nach über sechsjähriger Verwendung beim FmBer ... für den Einsatz in einem neuen Aufgabenbereich herangestanden sei. Die der Versetzung entgegenstehenden persönlichen Umstände, die der Antragsteller erstmalig im Juli 1977 vorgetragen habe, seien nachträglich gewürdigt worden; unter Abwägung mit den dienstlichen Erfordernissen hätten sie jedoch nicht zu einer Aufhebung der Versetzung führen können. Die Nachbesetzung des bisherigen Dienstpostens des Antragstellers sei somit lediglich die zwangsläufige Folge der Versetzung gewesen. Die im Zusammenhang damit aufgeworfenen Fragen nach der erforderlichen Qualifikation und der Verwendungsdauer des Nachfolgers des Antragstellers auf seinem bisherigen Dienstposten beim FmBer ... seien daher für die Versetzung nicht ursächlich gewesen.

Es treffe schließlich auch nicht zu, daß OTL Sch. ursprünglich für den Dienstposten des StvRgtKdrFmRgt ... vorgesehen gewesen sei und nur deshalb habe zurücktreten müssen, weil die Wegversetzung des Antragstellers vom FmBer ... notwendig geworden sei. Der allein für die Besetzung zuständige BMVg - P IV 5 - habe OTL Sch. für diesen Dienstposten zu keiner Zeit in Betracht gezogen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze Bezug genommen.

II

Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

1.

Der Antrag ist zulässig.

Der ursprüngliche, form- und fristgerecht gestellte Antrag vom 12. Juli 1977, die Versetzung von T. nach F. aufzuheben, hat sich durch die nicht angefochtene Versetzung des Antragstellers von F. nach K. erledigt. Der Antragsteller war daher nach dem entsprechend anwendbaren § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigt, von dem ursprünglichen Antrag zu dem Antrag überzugehen, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung festzustellen. Dieser sogenannte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist indessen nach der genannten Vorschrift nur zulässig, wenn der Soldat ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. BVerwGE 53, 134, 137 [BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74] mit weiteren Nachweisen). Die begehrte Feststellung muß in irgendeiner rechtlich erheblichen Weise dazu bestimmt sein, den Antragsteller in den Stand zu setzen, einen bestimmten Anspruch geltend zu machen, sein sonstiges Verhalten im Rechtsleben danach einzurichten oder seine Rechtsposition sonstwie zu verbessern (BVerwG Beschluß vom 26. Juli 1977 - 1 WB 105/77). Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Vortrag des Antragstellers, wonach er beabsichtigt, unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung Schadensersatzansprüche wegen der finanziellen Auswirkungen der Versetzung zum Stab FmRgt ..., F., geltend zu machen. Die Durchsetzung solcher Ansprüche würde ihm erleichtert, wenn die Rechtswidrigkeit der Versetzung festgestellt wäre. Da somit ein wirtschaftliches Interesse gegeben ist, kann offenbleiben, ob der Antragsteller auch ein ideelles (Rehabilitations-)Interesse an der beantragten Feststellung hat.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Die Versetzung des Antragstellers von T. nach F. war nicht rechtswidrig.

Über die Verwendung eines Berufssoldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem Ermessen. Dabei hat er die persönlichen und familiären Belange des Soldaten aus Fürsorgegesichtspunkten angemessen zu berücksichtigen, darf aber von dem Grundsatz der jederzeitigen Versetzbarkeit eines Berufssoldaten ausgehen (BVerwGE 43, 215). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung eines Soldaten ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Dagegen stehen organisatorische Maßnahmen, mit deren Hilfe der BMVg den Verteidigungsauftrag der Bundeswehr realisieren will, grundsätzlich außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit. Es handelt sich hierbei in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen (BVerwGE 53, 95, 97) [BVerwG 11.11.1975 - I WB 24/75].

Ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung war gegeben. Es liegt regelmäßig vor, wenn ein wichtiger Dienstposten frei wird und dann nachbesetzt werden muß. Der BMVg hat die angefochtene Versetzung von Anfang an glaubhaft damit begründet, daß der Dienstposten des StvRgtKdrFmRgt ... zum 1. Oktober 1977 nachzubesetzen war. Der Antragsteller hat das nicht bestritten. Die Nachbesetzung des bisherigen Dienstpostens des Antragstellers war lediglich die Folge der dienstlich gebotenen Versetzung. Der Antragsteller hat die Ausführungen des BMVg vom 5. September 1977 zur Nachbesetzung seiner bisherigen Stelle offenbar mißverstanden. Daß sein weiterer Verbleib auf seinem bisherigen Dienstposten nach Auffassung des BMVg auch aus personalplanerischen Gesichtspunkten nicht vertretbar war, weil sein Dienstposten mit einem jüngeren Offizier nachbesetzt werden mußte, stellt das durch die erforderliche Nachbesetzung des Dienstpostens des StvRgtKdrFmRgt ... gegebene dienstliche Bedürfnis nicht in Frage. Das hat der BMVg auch im weiteren Verfahren durch die ausdrückliche Erklärung bestätigt, daß die Nachbesetzung des Dienstpostens in F. der alleinige Grund für die angefochtene Versetzung war. Die Annahme des Antragstellers, er sei nur versetzt worden, um seinen Dienstposten für einen anderen Offizier freizumachen, beruht nach den gesamten Umständen zur Überzeugung des Senats lediglich auf unbewiesenen und nicht zu beweisenden Vermutungen.

Die Auswahl des Soldaten, den der Vorgesetzte auf den frei gewordenen Dienstposten versetzt, ist nur unter dem Gesichtspunkt des Ermessensfehlgebrauchs gerichtlich nachprüfbar (BVerwG Beschluß vom 6. Mai 1971 - 1 WB 8/70).

Die Versetzung des Antragstellers läßt keine Ermessensfehler erkennen. Der Antragsteller war nach seiner bisherigen Ausbildung, Verwendung und Truppenerfahrung für die neue Stelle besonders geeignet. Seine Versetzung war insofern nicht nur nicht ermessensfehlerhaft, es bestand vielmehr ein augenscheinlich besonders gewichtiges dienstliches Interesse, gerade ihn für den neuen Dienstposten auszuwählen.

Gegenüber gewichtigen dienstlichen Bedürfnissen hat der Berufssoldat, insbesondere der Berufsoffizier, zwar grundsätzlich seine persönlichen, auch seine familiären Interessen zurückzustellen (BDH Beschluß vom 14. Oktober 1960 - WB 1/60). Andererseits gebietet es die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG), die persönlichen Belange des Soldaten angemessen zu berücksichtigen. Wenn der BMVg bei dieser Abwägung im vorliegenden Falle den für die Versetzung maßgeblichen dienstlichen Belangen den Vorzug gegeben hat, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die mit dem Wechsel des Familienwohnsitzes verbundenen Schwierigkeiten in der Schulausbildung seines Sohnes waren für den Antragsteller nicht unzumutbar. Der Sohn des Antragstellers trat erst mit dem Schuljahr 1977/78 in die "Mainzer Studienstufe", eine Sonderform der gymnasialen Oberstufe, ein. Als der Antragsteller im Juni 1977 von der bevorstehenden Versetzung erfuhr, hatte das erste Schuljahr dieses Abschnitts noch nicht begonnen. Es war dem Antragsteller zuzumuten, seinen Sohn so bald wie möglich am oder im Bereich des neuen Dienstortes einzuschulen. Denn die mit jedem Schulwechsel verbundenen Belastungen sind erfahrungsgemäß zu Beginn der gymnasialen Oberstufe weniger gravierend als in den folgenden Jahren (BVerwG Beschluß vom 11. November 1975 - 1 WB 24/75 -, insoweit in BVerwGE 53, 95 nicht abgedruckt). Hätte der BMVg den Vorstellungen des Antragstellers folgen wollen, so hätte er ihn mindestens bis Ende 1980, also insgesamt fast zehn Jahre, bei der gleichen Dienststelle in T. belassen müssen. Das wäre mit der Personalplanung des BMVg unvereinbar (BVerwG a.a.O.) und widerspräche auch der auf dienstlichen Bedürfnissen beruhenden allgemeinen Praxis, nach der schon die über sechsjährige Verwendung des Antragstellers in Trier (1971-1977) ungewöhnlich ist. Bei dieser Sachlage hätte der Antragsteller auf einen weiteren Verbleib in T. nur rechnen dürfen, wenn er sich im Besitz einer entsprechenden verbindlichen Zusage der zuständigen personalführenden Stelle befunden hätte. Daß er eine solche Zusage hatte oder daß er sich um ihre Erteilung auch nur bemüht hätte, macht der Antragsteller indessen selbst nicht geltend. Er kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er anders geplant hätte, wenn er früher von der bevorstehenden Versetzung erfahren hätte.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat keinen Anlaß, weil er die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.