I

1.

Der Antragsteller war bis zu seinem Eintritt in den einstweiligen Ruhestand mit Ablauf des 9. November 1976 Kommandierender General der Luftflotte. Am 26. Oktober 1976 nahm er zusammen mit seinem damaligen Stellvertreter, Generalmajor a.D. F., dem Chef des Stabes, Brigadegeneral M., und dem stellvertretenden Presseoffizier, Major H., im Luftflottenkommando an einem Pressegespräch mit fünf Journalisten teil. Im Verlaufe dieses Gesprächs wurde von den Journalisten auch das Traditionstreffen des früheren Stuka-Geschwaders ... angesprochen, das vom 22. bis 24. Oktober 1976 beim Aufklärungsgeschwader ... in Br. stattgefunden hatte und zu dem auch der ehemalige Oberst der früheren Wehrmacht Rudel eingeladen worden war. Über dieses Thema kam es zwischen den Journalisten und Offizieren zu einer Diskussion. Am 28. Oktober 1976 erschienen über den Inhalt dieses Gesprächs folgende Meldungen der Presseagenturen AP-ID und DPA:

AP-ID-Meldung (auszugsweise):

"Nach den Worten des Generals ist Traditionspflege nötig. Schließlich stehe die Bundeswehr in der Tradition ihrer Vorgänger-Armeen. Das Argument, Rudel habe auch nach dem Krieg seine positive Einstellung zum Nationalsozialismus als Mitglied der verbotenen 'Sozialistischen Reichspartei', dann der 'Deutschen Reichspartei' und schließlich der NPD unter Beweis gestellt, wollte er nicht gelten lassen. 'Was haben Sie eigentlich gegen Rudel?', fragte K.. 'Der hat ja keine silbernen Löffel geklaut.' Seine politische Einstellung sei in den letzten zehn Jahren nicht in Erscheinung getreten, 'warum soll der sich nicht geläutert haben?'

K.s Stellvertreter, Generalmajor ... F., Sing so weit, Rudel im Gespräch mit Journalisten in einem Atemzug mit dem Vorsitzenden der SPD-Bundestagsfraktion, Herbert Wehner, zu nennen. Die Anwesenheit Rudels bei einem Traditionstreffen könne man solange nicht verurteilen, wie 'Linksextremisten und Kommunisten', die früher in der Sowjetunion waren, wie Wehner, im Bundestag säßen. Schließlich hätten auch die sich gewandelt. K., der diese Äußerung vor Journalisten unwidersprochen ließ, meinte später zu ap, es liege ihm fern, ein schlechtes Wort über Wehner zu sagen: 'Aber Wehner ist nun mal das beste Beispiel.'"

DPA-Meldung (auszugsweise):

"Hohe Luftwaffenoffiziere der Luftwaffenführung der Kampfverbände haben im Gegensatz zum Bundesverteidigungsministerium ein Treffen von etwa 40 ehemaligen Sturzkampfbomberfliegern des früheren Stuka-Geschwaders ... mit dem früheren Luftwaffenoberst der Wehrmacht, Hans Ulrich Rudel, bei einem Geschwader der Bundeswehr nachdrücklich verteidigt. Der Sprecher des Bundesministeriums der Verteidigung, ... Ha., hatte dagegen schon vor einigen Tagen erklärt, wenn bekannt gewesen wäre, daß Rudel, der nach dem Krieg für rechtsextreme Organisationen geworben hatte, an der Zusammenkunft in der Kaserne beim Aufklärungsgeschwader ... in Br. teilnimmt, wäre das Treffen verboten worden. Bei einem Gespräch mit Journalisten betonten die Offiziere in Wahn jedoch, der Besuch von Rudel sei von der politischen Führung genehmigt worden.

Einer der Luftwaffengenerale, der an dem Gespräch teilnahm, fragte, was eigentlich gegen Rudel vorzubringen sei. In den letzten zehn Jahren sei nicht bekannt, daß sich Rudel politisch geäußert habe. Auch andere, die jetzt Bürger der Bundesrepublik seien, hätten sich schließlich geläutert."

Ebenfalls am 28. Oktober 1976 gab der Antragsteller zu dem Vorgang dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) gegenüber folgende Meldung ab:

"Betr.: Journalistengespräch bei LFlKdo am 26. Oktober 1976

Zu o.a. Betreff melde ich:

Am 26. Oktober 1976 fand in der Zeit von 13.00 Uhr bis 15.00 Uhr das bereits traditionelle Gespräch mit Journalisten 'Jour fixe' statt.

Anwesend waren:

Gäste:		Luftflotte:
Herr Fe.,	freier Journalist	KGLFl
Herr Kut.,	'Express'
Herr Ku.	'dpa'	StvKGLFl
Herr Th.,	'VIP'	GhdStLFlKdo
Herr Hah.,	'ap'	LdP

Während des zweistündigen Gesprächs wurden folgende Probleme aufgegriffen und sachlich abgehandelt:

- Flugzeugführersituation in Zusammenhang mit einer Erhöhung der Fliegerzulage
- Neuordnung des Luftraumes
- Koordinierung mit der zivilen Fliegerei
- Flugsicherung durch zivile und militärische Fluglotsen
- Alpha-Jet/MRCA
- Kampfhubschrauber für das Heer
- Wer wird nächster Generalinspekteur?

Dann kam die Frage zum Besuch von Oberst a.D. Rudel beim Aufklärungsgeschwader .... Sinngemäss entwickelte sich folgendes Frage- und Antwortspiel:

Journalisten:

Was war dort los? Wusste die politische Führung, dass Herr Rudel kommt, oder war sie nicht oder nur teilinformiert?

Luftflotte/KG:

Ich möchte hier nicht in ein zu untersuchendes Unternehmen eingreifen und kann deshalb im Augenblick dazu nichts sagen.

Journalisten:

Der Besuch war aber bekannt, und Sie hatten auch Ihre Führung informiert? Oder hatte das Geschwader hier Unzulässiges gemacht? Hat Sch. etwas getan was schade ist?

Luftflotte/KG:

Oberst Sch. und das Geschwader haben ganz korrekt gehandelt, und die Führung wusste auch von dem Besuch. Aber ich möchte hier loyal bleiben, ich bin Soldat, und mich nicht weiter dazu äussern. Ich möchte aber gern das Protokoll der Bundespressekonferenz lesen, dann kann ich mehr dazu sagen.

Auf Frage General K., was der Sprecher des BMVg wirklich gesagt habe, wurde freimütig Auskunft erteilt.

Luftflotte/KG:

Ich möchte Sie aber fragen: Was haben Sie gegen Herrn Rudel? Er war, soweit ich weiss, in keiner verbotenen Partei, und er ist nicht als Kriegsverbrecher angeklagt worden. Mir ist nichts bekannt, was gerichtlich gegen ihn vorliegt, er hat keine silbernen Löffel geklaut. Allein die Bezeichnung, er sei ein 'Ultrakonservativer', genügt doch nicht. Warum soll nicht einer ein Konservativer sein? Greifen wir hier nicht auf der rechten Seite mehr durch als links?

Journalisten:

Er war Mitglied der NRP, die verboten wurde, und alle bekannten Äusserungen von ihm sind in der Richtung dieser Partei.

Luftflotte/KG:

Aber mindestens in den letzten zehn Jahren haben wir nichts mehr von ihm gehört und gelesen. Ja, er hat in den 50er Jahren spintisiert. Aber können wir nicht seine jahrelange politische Enthaltsamkeit als Läuterung nehmen?

Protest der Journalisten. Das Gespräch spitzte sich auf zwei Positionen zu:

Journalisten:

Rudel ist noch nicht geläutert, er habe doch genug Zeit gehabt. Er habe das nie gemacht.

Dagegen

Luftflotte/KG: u. StvKG:

Jedem Menschen muss das Recht auf Läuterung zuerkannt werden. Schauen Sie, jeder Mensch hat doch das Recht, seine Position zu überdenken, und das muss wieder akzeptiert werden. Solange wir akzeptieren, dass auch Herr Wehner geläutert ist, und er heute im Bundestag sitzt, müssen wir doch auch einem Oberst a.D. Rudel zugestehen, dass er sich geläutert haben könnte.

Journalisten:

Nein, durchaus nicht. Herr Rudel ist nicht geläutert. Er hat sich nie davon distanziert.

Luftflotte/STVKG und Chef des Stabes:

Aber, man kann doch Menschen nicht katalogisieren. Fristen stellen, Zeiten, nach denen man Änderungen unterstellen kann. Vor nicht allzu langer Zeit wurde der Minister angegriffen, weil er mit Portugiesen verhandelt habe, weil er (seinerzeit) mit Nichtdemokraten verhandelt habe. Er antwortete sinngemäss: Man muss Andersdenkenden die Chance zu einer Änderung ihrer Meinung/Einstellung und auch Beispiel geben."

Der BMVg ordnete eine Untersuchung an, in deren Verlauf am 29. Oktober 1976 die an dem Pressegespräch beteiligten Offiziere vernommen und am 30. Oktober 1976 vier der fünf bei dem Gespräch, anwesenden Journalisten angehört wurden. Der Antragsteller und die übrigen Offiziere erklärten übereinstimmend, daß der Gesprächsinhalt in den Pressemeldungen in wesentlichen Punkten nicht richtig wiedergegeben sei.

Am 1. November 1976 wurde dem Antragsteller durch den Vertreter des Abteilungsleiters P, Generalmajor T., eröffnet, daß der Minister beabsichtige, ihm - dem Antragsteller - nach § 22 SG bis auf weiteres die Ausübung des Dienstes zu verbieten. Die noch am gleichen Tage erlassene und dem Antragsteller durch Generalmajor T. ausgehändigte Verfügung lautet:

"Der Bundesminister der Verteidigung	... B.,
	den 1. November 1976

Herrn Generalleutnant

... K.

Luftflottenkommando

... K.

Nach § 22 des Soldatengesetzes verbiete ich Ihnen bis auf weiteres die Ausübung Ihres Dienstes.

Sie haben im Verlauf eines Gesprächs mit Journalisten am 26. Oktober 1976 in K. die gebotene Zurückhaltung ausserachtgelassen und Äusserungen getan sowie durch einen Untergebenen zugelassen, deren Auswirkungen die Bundeswehr und Sie bei der Fortführung Ihres Dienstes in Konflikte bringen würde.

Durch das Verbot werden Ihre Rechte und Pflichten als Soldat nicht beeinträchtigt.

	Leber"

Mit Urkunde des Bundespräsidenten vom 8. November 1976 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 9. November 1976 gemäß § 50 SG in den einstweiligen Ruhestand versetzt.

Bereits mit Schreiben vom 2. November 1976 hatte der Antragsteller wegen des Verbotes der Dienstausübung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Das Schreiben ging am 5. November 1976 beim Senat ein und wurde noch am gleichen Tage an den BMVg weitergeleitet. Dort ist es am 9. November 1976 eingegangen. Der BMVg hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Schriftsatz vom 28. Dezember 1976 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller, der zunächst die Aufhebung des Verbots der Dienstausübung beantragt hatte, begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme.

Er trägt im wesentlichen vor:

Mit seinem Eintritt in den einstweiligen Ruhestand habe sich das Verbot der Dienstausübung erledigt. Er habe jedoch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme. Das berechtigte Interesse ergebe sich aus dem ehrverletzenden Charakter, der einer Maßnahme nach § 22 SG generell innewohne; im vorliegenden Falle insbesondere aus der diffamierenden Begründung und der Behandlung des Vorganges durch den BMVg.

Die auf § 22 SG gestützte Entscheidung des BMVg sei rechtswidrig gewesen.

Eine Maßnahme nach § 22 SG habe schon deswegen nicht getroffen werden dürfen, weil kein Disziplinarverfahren gegen ihn beabsichtigt gewesen sei. Es habe allein seine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bevorgestanden. Dies sei eine wertneutrale Maßnahme, die auch dann keinerlei Vorwürfe gegen den Soldaten beinhalte, wenn sie auf Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten und damit auf einem gestörten Vertrauensverhältnis beruhe. Das Verbot der Dienstausübung nach § 22 SG sei dagegen notwendigerweise diskriminierend. Der Soldat werde ausgestoßen; er werde "herausgeschmissen", wie dies der BMVg in bezug auf ihn - den Antragsteller - in der Öffentlichkeit mehrfach erklärt habe. Zweck des § 22 SG sei es, durch das Verbot der Ausübung des Dienstes die Zeit bis zur Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens zu überbrücken. In diesem Sinne sei die Vorschrift auch in der bisherigen Praxis der Bundeswehr gehandhabt worden. Durch eine Maßnahme nach § 22 SG werde darüber hinaus der Bundespräsident, der über die Versetzung eines Soldaten in den einstweiligen Ruhestand zu entscheiden habe, in einer Weise präjudiziert, die ihm den vollen Entscheidungsspielraum nehme.

Aber selbst wenn man § 22 SG für anwendbar halte, sei die Verfügung rechtswidrig gewesen. Der BMVg habe keine zwingenden dienstlichen Gründe für das Verbot der Dienstausübung dargetan. In der Verfügung sei nicht einmal angegeben worden, welche Äußerungen ihm - dem Antragsteller - angelastet werden sollen. Es sei auch nicht erkennbar, wieso seine Äußerungen geeignet gewesen seien, die Bundeswehr und ihn in seiner damaligen Eigenschaft als Kommandierender General der Luftflotte in Konflikte zu bringen oder die Einsatzbereitschaft der Luftwaffe zu gefährden. Spannungen zwischen Vor gesetzten und Untergebenen seien nicht zu befürchten gewesen.

Rechtswidrig sei die Verfügung auch deshalb gewesen, weil der BMVg bei seiner Ermessensentscheidung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei. In der Sitzung des Deutschen Bundestages am 19. Januar 1977 habe der BMVg erklärt, er habe auf Grund der angeordneten Untersuchungen, auf Grund der Angaben der beteiligten Journalisten und der Einlassungen der Generale die Überzeugung gewonnen, daß Generalmajor a.D. F. sich im Gespräch mit den Journalisten wie folgt geäußert habe:

"Solange im Bundestag Linksextremisten und Kommunisten sitzen, die früher in Moskau waren, können Sie doch die Teilnahme Rudels nicht tadeln."

Der BMVg habe weiter erklärt, daß der Satz aber auch so gelautet haben könne:

"Solange im Bundestag Linksextremisten und ehemalige Kommunisten sitzen, können Sie doch die Teilnahme Rudels nicht tadeln."

Diese Annahmen seien auf jeden Fall falsch. Keine dieser Äußerungen sei gefallen; etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der, Vernehmungen und Anhörungen der an dem Gespräch beteiligten Offiziere und Journalisten. Tatsächlich habe Generalmajor a.D. F. geäußert:

"Da keine rechtsextremen Äußerungen mehr von Rudel gehört worden seien, müsse man davon ausgehen, daß er sich geläutert habe. Auch ehemalige Kommunisten hätten sich geläutert und säßen auch im Bundestag."

Diese Äußerung sei inhaltlich richtig und stehe unter dem Schutz des Art. 5 GG.

Wenn der BMVg jetzt erkläre, bei den Journalisten sei der Eindruck geweckt worden, daß es nach seiner - des Antragstellers - Meinung und der seines damaligen Stellvertreters auch im Bundestag Extremisten gebe und daß schon deshalb die Teilnahme Rudels am Traditionstreffen nicht beanstandet werden könne, entbehre diese Behauptung der Grundlage; denn keiner der Journalisten habe einen solchen Eindruck wiedergegeben. Im übrigen dürfe der Dienstherr seine Maßnahmen nur auf erwiesene Tatsachen, nicht aber auf Eindrücke stützen, die Dritte gewonnen haben sollen.

Der durch den BMVg ebenfalls erhobene Vorwurf des Ungehorsams sei unbegründet. Eine ausdrückliche Aufforderung des stellvertretenden Inspekteurs der Luftwaffe (StvInspLw), Heinz, das Thema "Rudel" nicht zu erörtern bzw. seine Erörterung nicht zuzulassen, sei an ihn nicht ergangen. Am 26. Oktober 1976 habe er sich an den StvInspLw gewandt, um Presseberichte über eine unzureichende Koordinierung der Luftwaffe und des BMVg in der Vorbereitung des Traditionstreffens zu erläutern und ihren Inhalt richtigzustellen. Er habe dabei zum Ausdruck gebracht, daß er sich in dem damals bevorstehenden Journalistengespräch einer Erörterung des Vorgangs nicht werde entziehen können. In einem weiteren Gespräch vom gleichen Tag habe der StvInspLw nur gebeten, nach Möglichkeit den Vorgang weder anzusprechen noch auf entsprechende Fragen zu antworten. Dabei sei aber deutlich gewesen, daß dies angesichts der Umstände kaum durchführbar sein werde. In der Tat habe er, der Antragsteller, mehrmals ohne Erfolg versucht, eine Erörterung des Vorgangs zu vermeiden. Schließlich habe es aber auch im Interesse des BMVg sowie der Luftwaffe gelegen, die in der Presse erhobenen Vorwürfe zu entkräftigen. Der Bitte des StvInspLw habe er sonach nicht entsprechen können, einen diesbezüglichen Befehl habe er nicht erhalten.

Letztlich bleibe unklar, wie er sich von der Teilnahme des Oberst Rudel an dem Traditionstreffen hätte distanzieren sollen, da doch der BMVg persönlich, sein parlamentarischer Staatssekretär und der Inspekteur der Luftwaffe dessen Anwesenheit ausdrücklich oder stillschweigend akzeptiert hätten.

Die weiteren, vom BMVg im Bundestag vorgetragenen Gründe für seine Entscheidung seien ebenfalls nicht stichhaltig. So werde ihm zu Unrecht eine unkorrekte Äußerung über den Generalinspekteur ... Z. vorgeworfen. Eine solche Äußerung hebe es nie gegeben.

Schließlich sei durch die angefochtene Verfügung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt worden. Abgesehen davon, daß ihm die Maßnahme in unüblicher und diskriminierender Weise nicht vom Minister oder seinem Stellvertreter, sondern von Generalmajor T. eröffnet worden sei, habe kein Anlaß bestanden, ihm für die wenigen Tage die Führung seiner Dienstgeschäfte zu entziehen. Wenn der BMVg dies dennoch für notwendig gehalten habe, hätte er ihn veranlassen können, bis zur Aushändigung der Urkunde um Beurlaubung zu bitten, was er dann selbstverständlich getan hätte. Statt dessen habe der BMVg eine Maßnahme getroffen, mit der er in der Öffentlichkeit erkennbar den Eindruck der Stärke habe hervorrufen wollen.

Der BMVg beantragt,

Er führt im wesentlichen aus:

Es sei fraglich, ob das ausgesprochene Verbot der Dienstausübung Befehlscharakter habe. Verneine man dies, sei ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der begehrten Feststellung nicht erkennbar.

Zur Sache trägt der BMVg vor:

Die Auffassung des Antragstellers, § 22 SG sei nicht anwendbar gewesen, sei rechtlich nicht haltbar. Das Verbot der Ausübung des Dienstes enthalte keine disziplinarrechtliche Würdigung. Es unterscheide sich damit deutlich von der vorläufigen Dienstenthebung nach § 120 WDO, die nur im Zusammenhang mit einem disziplinargerichtlichen Verfahren zulässig sei. Eine nach § 22 SG getroffene Maßnahme sei wertneutral; sie könne deshalb nicht als ehrverletzend angesehen werden. Es sei ohne Bedeutung, bei welchen Anlässen bisher nach § 22 SG verfahren worden sei.

Zwingende dienstliche Gründe für die getroffene Maßnahme hätten vorgelegen; denn das Vertrauensverhältnis zu dem Antragsteller sei erschüttert gewesen. Ein General könne in der Ausübung seiner dienstlichen Aufgaben nicht glaubwürdig und gegenüber den ihm unterstellten Soldaten nicht Vorbild sein, wenn die zwischen ihm und der politischen Führung bestehenden Differenzen offenkundig seien und seine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand eingeleitet sei. Die Begründung der Verfügung vom 1. November 1976 genüge den Erfordernissen eines Verwaltungsaktes. Die vom BMVg in den Sitzungen des Deutschen Bundestages zusätzlich abgegebenen politischen Erklärungen hätten der Information des Parlaments gedient.

Die Behauptung des Antragstellers, er - der BMVg - sei bei seiner Entscheidung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen, sei objektiv unrichtig. Bei seiner Überzeugungsbildung habe er angesichts der zum Teil unterschiedlichen Darstellungen bewußt offengelassen, ob die von den Journalisten gebrauchten Formulierungen den Gesprächsverlauf wörtlich oder nur sinngemäß wiedergäben. Es habe jedenfalls festgestanden, daß der Antragsteller - ebenso wie Generalmajor a.D. F. - bei den Journalisten den Eindruck erweckt habe, daß es auch im Bundestag Extremisten gebe und schon deshalb die Teilnahme des Herrn Rudel an dem Traditionstreffen nicht beanstandet werden könne. Das Verhalten beider Offiziere und die daraus resultierende Resonanz in der Öffentlichkeit habe die für eine Weiterführung ihrer Ämter notwendige Vertrauensgrundlage nachhaltig zerstört. Der Antragsteller habe nicht nur einer eindringlichen und unmißverständlichen Aufforderung des StvInspLw zuwidergehandelt; er habe es vielmehr ebenso wie Generalmajor a.D. F. in der konkreten Situation an Verständnis und an Beurteilungsvermögen fehlen lassen und die ihm obliegende Pflicht zur Zurückhaltung nicht gewahrt. Dadurch seien die innere Ordnung der Bundeswehr und deren Verhältnis zur Öffentlichkeit und zum Parlament erheblich belastet worden. Darüber hinaus sei im In- und Ausland die Gefahr einer Schädigung des Ansehens der Bundeswehr herbeigeführt worden. Im Vordergrund habe nicht der Vorwurf eines Dienstvergehens gestanden, sondern das ungeschickte, von Verständnislosigkeit gekennzeichnete Verhalten zweier Offiziere in exponierten Dienststellungen. Entscheidend sei die Art und Weise der Argumentation zur Vergangenheit und zum politischen Standort des Herrn Rudel gewesen sowie die Rechtfertigung seiner Einladung zu dem Traditionstreffen und schließlich der unangemessene Vergleich mit Herrn Wehner. Dies habe bei den Journalisten zwangsläufig den Eindruck erweckt, daß dem Antragsteller als einem exponierten Vertreter der Bundeswehrführung die Einsicht und das Verständnis für eine zeitgerechte Traditionspflege in den Streitkräften fehle, daß er nicht bereit sei, sich klar von Herrn Rudel wegen dessen allgemein bekannter rechtsradikaler Betätigung zu distanzieren und daß er dessen Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung genauso beurteile wie die von angeblich extremistischen Mitgliedern des Bundestages, wie z.B. von Herrn Wehner. Dieser Gesamteindruck, der in der In- und Auslandspresse einen lebhaften Niederschlag gefunden habe, sei geeignet gewesen, der Bundeswehr schweren Schaden zuzufügen. Bei dem unstreitig zerstörten Vertrauensverhältnis sei eine weitere Sachaufklärung nicht notwendig gewesen. Unter den gegebenen Umständen sei es jedenfalls nicht vertretbar gewesen, den Antragsteller weiterhin im Dienst zu belassen; er - der BMVg - sei daher gezwungen gewesen, dem Bundespräsidenten vorzuschlagen, den Antragsteller in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen. Da die Dauer des Verfahrens nicht abzusehen gewesen sei, habe er von der ihm für diesen Fall allein zur Verfügung stehenden Bestimmung des § 22 SG Gebrauch machen müssen. Er habe wirksame Vorkehrungen treffen müssen, damit sich der Vorfall nicht zu einer die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr gefährdenden Krise habe ausweiten können. Auch dem Antragsteller gegenüber habe er sich für verpflichtet gefühlt, ihn vor einer Situation zu bewahren, in der es zu Spannungen zwischen ihm und seinen Untergebenen hätte kommen können. Nach Lage der Dinge sei das Verbot der Ausübung des Dienstes als Vorausmaßnahme zu der eingeleiteten Versetzung des Antragstellers in den einstweiligen Ruhestand zwingend erforderlich gewesen.

Die Untersagung der Dienstausübung habe nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Eine weniger belastende Maßnahme habe sich nicht angeboten. Eine kurzfristige anderweitige Verwendung des Antragstellers sei bei seiner Dienststellung nicht realisierbar gewesen. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Beurlaubung seien nicht gegeben gewesen. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers sei bei Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe nicht nach der Soldatenurlaubsverordnung, sondern nach dem ausdrücklich dafür vorgesehenen § 22 SG zu verfahren.

2.

Der Antragsteller hatte in seinem Schriftsatz vom 4. November 1976 außerdem beantragt,

Mit Schriftsatz vom 18. November 1976 teilte er mit, daß er im Hinblick auf seine inzwischen erfolgte Versetzung in den einstweiligen Ruhestand im Eilverfahren die Hauptsache für erledigt erkläre und beantrage,

Gegen die Erledigungserklärung hat der BMVg keine Einwände erhoben; er hat gebeten, die Kostenentscheidung zusammen mit der Entscheidung im Haupt verfahren zu treffen.

3.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre Schriftsätze Bezug genommen.

II

1.

Die Verfahren 1 WB 159/76 und 1 WB 5/77 betreffen den gleichen Gegenstand. Es erscheint daher zweckmäßig, sie in entsprechender Anwendung des § 93 VwGO zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden.

2.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die der Antragsteller in dem Hauptsacheverfahren beantragt hat, hält der Senat nicht für erforderlich (§ 18 Abs. 2 Satz 3, § 21 Abs. 2 WBO).

3.

Der Feststellungsantrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.

a)

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist gegeben. Das angefochtene Verbot der Dienstausübung berührte den Status des Antragstellers nicht. Es handelte sich vielmehr um eine Maßnahme, die ihren Ursprung im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis hat. § 22 SG gehört zu den Vorschriften, bei deren Verletzung der Soldat, die Wehrdienstgerichte anrufen kann (§§ 17, 21 WBO; vgl. auch BVerwG Beschluß vom 31. Juli 1975 - 1 WB 103/73).

Die Versetzung des Antragstellers in den einstweiligen Ruhestand steht der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO).

Der Übergang vom Aufhebungs- zum Feststellungsantrag war zulässig. Mit dem Eintritt des Antragstellers in den einstweiligen Ruhestand war das Verbot der Ausübung des Dienstes für ihn gegenstandslos geworden. Der Antragsteller konnte daher in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO seinen Antrag umstellen. Ein gesondertes berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung braucht er nicht nachzuweisen, denn die angefochtene Maßnahme war ein Befehl (§ 19 Abs. 1 Satz 2 WBO; vgl. BVerwG a.a.O.).

b)

In der Sache kann der Antragsteller mit seinem Antrag nicht durchdringen.

Rechtsgrundlage des Verbots der Dienstausübung ist § 22 Satz 1 SG. Die Auffassung des Antragstellers, der BMVg habe in seinem Fall den § 22 SG nicht anwenden dürfen, teilt der Senat nicht. Den militärischen Vorgesetzten stehen zwei gesetzliche Grundlagen zur Verfügung, um einem Soldaten die Ausübung des Dienstes zu verbieten: § 120 WDO und § 22 SG. Beide Vorschriften stehen selbständig nebeneinander und ergänzen sich. Während § 120 WDO die vorläufige Dienstenthebung eines Soldaten während eines gegen ihn eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahrens durch Anordnung der Einleitungsbehörde regelt, räumt § 22 SG dem BMVg und der von ihm bestimmten Stelle ganz allgemein die Befugnis ein, einem Soldaten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Ausübung des Dienstes zu verbieten (vgl. BVerwG a.a.O.). Der militärische Vorgesetzte soll in der Lage sein, Gefahren abzuwehren, die in der Dienstleistung eines Soldaten begründet sind oder sich aus ihr ergeben können. Anders als bei der vorläufigen Dienstenthebung im Zusammenhang mit einem disziplinargerichtlichen Verfahren nach § 120 WDO wird dabei nicht auf ein vorwerfbares Fehlverhalten des Soldaten abgestellt, sondern auf die objektive Gefährdung des Dienstes (vgl. OVG Münster ZBR 1975, 319, 320 sowie Lindgen RiA 1968, 121), was allerdings nicht ausschließt, daß zugleich ein Schuldvorwurf dem Soldaten gegenüber begründet sein kann (Schreiber NZWehrr 1969, 191). § 22 SG ist deshalb auch dann anwendbar, wenn - wie im vorliegenden Fall - für das Verbot der Dienstausübung disziplinare Gesichtspunkte keine Rolle spielen. Weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. Entwurf der Bundesregierung zum Soldatengesetz, BT-Drucksache II/1700 S. 24 zu § 19 des Entwurfs) kann entnommen werden, daß das Verbot der Ausübung des Dienstes nur im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines Disziplinar- oder Entlassungsverfahrens, nicht aber bei einer Versetzung in den einstweiligen Ruhestand zulässig sein soll. Es mag zwar richtig sein, daß der Gesetzgeber es als Regelfall angesehen hat, daß sich an ein Verbot der Dienstausübung nach § 22 Satz 1 SG eines der dort in Satz 2 genannten Verfahren anschließt. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß sich stets ein derartiges Verfahren anschließen müßte, § 22 Satz 2 SG bestimmt die zeitliche Geltungsdauer eines Verbots der Dienstausübung; über die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Maßnahme erlassen werden kann, besagt die Vorschrift nichts. Der BMVg oder die von ihm bestimmte Stelle kann daher ein Verbot der Dienstausübung auch dann aussprechen, wenn die Durchführung eines der in § 22 Satz 2 SG genannten Verfahren nicht oder noch nicht beabsichtigt ist (vgl. Schreiber a.a.O.; Fürst, GKÖD I K § 60 Rz 2 und 3).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es sonach für die Frage der Rechtmäßigkeit des Verbots der Dienstausübung nicht darauf an, ob die Ruhestandsversetzung ein Sonderfall der Entlassung ist. Es ist auch unerheblich, wie der BMVg die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Vorschrift bisher gesehen hat; denn der Anwendungsbereich einer Vorschrift kann durch Verwaltungsübung nicht eingeschränkt werden. Soweit der Antragsteller geltend macht, bei Anwendung des § 22 SG würde die Entscheidung des Bundespräsidenten nach § 50 SG in unzulässiger Weise präjudiziert, ist dies eine durch nichts gerechtfertigte Unterstellung.

Das Verbot der Ausübung des Dienstes ist gerechtfertigt, wenn für diese Maßnahme zwingende dienstliche Gründe vorliegen. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. BVerwG NZWehrr 1975, 223 und RiA 1971, 158; OVG Münster a.a.O. S. 321; Fürst a.a.O. Rz 3). Der Senat hat daher in vollen Umfange zu prüfen, ob diese Voraussetzung vorliegt. Zwingende dienstliche Gründe sind gegeben, wenn bei weiterer Ausübung des Dienstes durch den Soldaten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären (vgl. Fürst a.a.O. sowie Scherer, SG 5. Aufl. § 22 RdNr. 3). Im vorliegenden Fall durfte der BMVg vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ausgehen, nachdem er dem Antragsteller, wie aus der angefochtenen Verfügung vom 1. November 1976 ersichtlich ist, auf Grund dessen Verhaltens bei dem Pressegespräch am 26. Oktober 1976 sein Vertrauen entzogen hatte. Daß ein Vertrauensverhältnis zu dem Antragsteller seit Ende Oktober 1976 nicht mehr bestand, hat der BMVg schon in dem Vorlageschreiben vom 28. Dezember 1976, aber auch vor dem Deutschen Bundestag in dessen 7. Sitzung am 19. Januar 1977 ausdrücklich erklärt (siehe BT-Drucksache Plenarprotokoll 8/7 S. 193). Der Senat hat keinen Anlaß, an der Richtigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Der Vertrauensentzug als solcher unterliegt nicht der gerichtlichen Kontrolle. Aus rechtsstaatlichen Gründen darf allerdings das Vertrauen nicht willkürlich entzogen werden. Dies war hier auch nicht der Fall. Das Pressegespräch vom 26. Oktober 1976 war keine private Angelegenheit, sondern eine dienstliche Veranstaltung, die von dem Antragsteller in seiner Eigenschaft als Kommandierender General der Luftflotte geleitet wurde. Nachdem der Antragsteller es nicht verstanden hatte zu verhindern, daß bei diesem Gespräch die Teilnahme des ehemaligen Obersten Rudel an dem Traditionstreffen in Br. zur Sprache kam und im weiteren Verlauf des Gesprächs von seiner Seite Äußerungen fielen bzw. er Äußerungen von Generalmajor a.D. F. nicht widersprach, die jedenfalls bei einseitiger Interpretation geeignet waren, das Verhältnis der Bundeswehr zum Deutschen Bundestag zu belasten, bestand für den BMVg begründeter Anlaß, sich Gedanken darüber zu machen, ob er dem Antragsteller weiterhin sein Vertrauen entgegenbringen sollte. Dies um so mehr, als der Antragsteller in einem Telefongespräch mit dem StvInspLw von diesem kurz vor dem Pressegespräch eindringlich gebeten worden war, das Thema "Rudel" zu vermeiden.

Ob eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses in jedem Fall eine Maßnahme nach § 22 SG rechtfertigt, kann offenbleiben. Der Entzug des Vertrauens ist jedenfalls dann ein zwingender dienstlicher Grund im Sinne des § 22 SG. wenn es sich um einen Offizier handelt, der seine Dienststellung ohne das volle persönliche Vertrauen des Ministers schlechterdings nicht ausfüllen kann und bei dem schon wegen seines Dienstgrades eine Verwendung auf einem anderen Dienstposten von vornherein ausscheidet (für das Beamtenrecht vgl. Bochalli, BBG 2. Aufl. § 60 Anm. 1; Fischbach, BBG 3. Aufl. § 60 Anm. III 2 b). Der Antragsteller war Kommandierender General der Luftflotte und stand an der Spitze der fliegenden Einsatzverbände der Luftwaffe. In einer derartigen Position ist es erforderlich, daß der Stelleninhaber - auch für die unterstellten Soldaten, die Verbündeten und die Öffentlichkeit erkennbar - das volle Vertrauen des Ministers besitzt. Andernfalls ist ein reibungsloser Dienstbetrieb, der für eine optimale Erfüllung des Verteidigungsauftrages unerläßlich ist, nicht gewährleistet. Eine Verwendung des Antragstellers auf anderen, seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstposten kam schon deswegen nicht in Betracht, weil er auch für diese Dienstposten das Vertrauen des Ministers gebraucht hatte.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es nicht darauf an, wie der Antragsteller und Generalmajor a.D. F. sich bei dem Pressegespräch am 26. Oktober 1976 im einzelnen geäußert haben. Eine weitere Sachaufklärung in dieser Richtung ist nicht geboten. Soweit der Antragsteller geltend macht, der BMVg sei bei seiner Entscheidung von falschen tatsächlichen Voraussetzungen, nämlich von Äußerungen ausgegangen, die er - der Antragsteller - nicht getan bzw. nicht gebilligt habe, verkennt er, daß zwingender dienstlicher Grund für das Verbot der Dienstausübung nicht bestimmte Äußerungen waren, sondern der Entzug des Vertrauens. Insoweit war, wie dargelegt, der Sachverhalt ausreichend aufgeklärt.

Das Verbot der Dienstausübung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dem BMVg ging es darum, sicherzustellen, daß der Antragsteller bis zu seiner Versetzung in den einstweiligen Ruhestand keinen Dienst mehr leistete. Dies konnte er nur durch einen entsprechenden Befehl erreichen. Bei einer Beurlaubung des Antragstellers aus besonderem Anlaß (§ 28 Abs. 3 SG i.V.m. § 9 Soldatenurlaubsverordnung - BGBl I 1972 S. 2151 - und der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst - BGBl I 1965 S. 902) wäre die Rechtsposition des BMVg eine andere gewesen. Die Beurlaubung eines Soldaten berechtigt diesen, dem Dienst fernzubleiben; im übrigen werden seine Rechte und Pflichten durch die Beurlaubung grundsätzlich nicht berührt. Der beurlaubte Soldat ist daher nicht gehindert, weiterhin als Repräsentant seines Kommandos aufzutreten und etwa seinem Stellvertreter für die Dauer seines Urlaubs Befehle zu erteilen. Demgegenüber steht der Soldat, dem die Dienstausübung verboten worden ist, unter dem Befehl, sich für die Dauer des Verbots jeder dienstlichen Handlung zu enthalten. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, daß der Soldat für die Dauer des Verbots aus seiner Dienststellung keine Befugnisse in Anspruch nehmen kann (vgl. BVerfG NJW 1978, 152, 153 zur vorläufigen Dienstenthebung für die Dauer eines Disziplinarverfahrens); berühmt er sich solcher Befugnisse dennoch, so liegt darin ein Dienstvergehen. Die Stellung des BMVg gegenüber dem Antragsteller wäre somit eine grundsätzlich, andere gewesen, wenn er ihm Urlaub aus besonderem Anlaß gewährt hätte.

Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß dem Antragsteller die Verfügung vom 1. November 1976 durch den stellvertretenden Leiter der Abteilung P, Generalmajor T. ausgehändigt worden ist.

Schließlich ist es unerheblich, ob die von dem BMVg nach seiner Entscheidung und der Verlage des Antrags auf gerichtliche Entscheidung an den Senat in der Öffentlichkeit oder dem Deutschen Bundestag abgegebene Erklärung, es habe neben dem Verlust des Vertrauens auch andere Gründe gegeben, die ihm zu einem Verbot der Dienstausübung Anlaß gegeben hätten, von zutreffenden Tatsachen ausging oder nicht. Nachdem die Entscheidung rechtlich unbedenklich auf den Entzug des Vertrauens gestützt worden war, konnten spätere Erwägungen zusätzlicher Art. die die frühere Meinungsbildung unberührt ließen, die Entscheidung nicht mehr rechtswidrig machen, auch wenn sie die Entscheidung nicht zu tragen vermocht hätten.

4.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 WBO nicht für gegeben erachtet.

5.

Der vom Antragsteller im Verfahren 1 WB 159/76 nach Erledigung in der Hauptsache gestellte Antrag, die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen, ist dahin auszulegen, daß die dem Antragsteller in diesem Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund auferlegt werden sollen.

Der Antrag ist zurückzuweisen, da der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wie sich aus der Entscheidung über den Feststellungsantrag ergibt, keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.