Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.11.1977, Az.: 3 StR 403/77

Die im übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründete Revision dringt mit der Sachrüge durch, soweit sich diese gegen den Ausspruch der Freiheitsstrafe richtet.

Das Landgericht hat bei der Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags vorliegt, nicht alle Gesichtspunkte herangezogen, die für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1975 - 1 StR 629/74 - bei Dallinger MDR 1975, 542; Beschluß vom 16. März 1977 - 3 StR 63/77 -). Es hat, nach zutreffender Ablehnung eines Falles der ersten Alternative des § 213 StGB, lediglich den durch jahrelangen Alkoholmißbrauch verursachten hirnorganischen Abbau bei dem Angeklagten gewürdigt. Das reicht nicht aus. Auch das Handeln unter den Voraussetzungen des § 21 StGB kann ein Milderungsgrund im Sinne des § 213 StGB sein (BGH, Urteil vom 26. Februar 1975 - 2 StR 14/75 - bei Dallinger a.a.O.; Beschluß vom 28. September 1977 - 3 StR 344/77 -). Zur Begründung der Voraussetzungen des § 21 StGB hat das Schwurgericht im Anschluß an die Ausführungen der Sachverständigen nicht nur diese hirnorganische Schädigung, sondern auch die alkoholische Beeinflussung des Angeklagten zur Zeit der Tat und dessen starke Erregung herangezogen (UA S. 15). Diese zusätzlichen Umstände hätte es auch bei der Prüfung, ob sonst ein minder schwerer Fall nach § 213 StGB vorliegt, würdigen müssen. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die erkannte Freiheitsstrafe.

Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt, deren Voraussetzungen das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und die von der Höhe der erkannten Freiheitsstrafe nicht abhängt, wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt. Das Schwurgericht hat, wie sich den Urteilsausführungen UA Seite 18 entnehmen läßt, festgestellt, daß die Tat des Angeklagten auf seinen Hang zurückgeht, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen und daß aufgrund des bezeichneten Hanges und seiner Neigung zur Aggression die Gefahr besteht, er werde weitere erhebliche Straftaten mit Übergriffen insbesondere gegen die körperliche Integrität anderer begehen. Diese Feststellungen sind von dem Mangel allseitiger Würdigung der in Betracht kommenden Gründe für die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 213 StGB unabhängig und bleiben, mit Bindung für das neu entscheidende Schwurgericht aufrechterhalten (vgl. Meyer in Löwe-Rosenberg, 23. Aufl. § 353 Rdn 12). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach mit der Aufhebung eines Gesamtstrafausspruchs auch die neben der Gesamtstrafe angeordneten Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen entfallen (vgl. BGHSt 14, 381, 382/383), betrifft einen anderen Fall.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß einer strafschärfenden Verwertung des Umstands, daß der Angeklagte mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt hat, Bedenken aus § 46 Abs. 3 StGB entgegenstehen, weil die Tötung mit direktem Vorsatz der Normalfall des Totschlags ist, auf den der Strafrahmen des § 212 StGB abstellt (vgl. Beschluß des Senats vom 5. Oktober 1977 - 3 StR 369/77 -).