Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.01.1993, Az.: X ZR 79/90
„Wandabstreifer“

I. Die Revision der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als die Vorinstanzen die Entschädigungspflicht der Beklagten auch für die Zeiträume festgestellt haben, in denen die Klagepatentanmeldung wegen Nichtzahlung der Jahresgebühren als zurückgenommen galt und die Beklagte insoweit zur Erteilung von Auskunft und Rechnungslegung verurteilt worden ist. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen, denn ein Weiterbenutzungsrecht am Gegenstand des Klagepatents steht der Beklagten nicht zu. Sie hat eine Patentverletzung begangen und ist der Klägerin deshalb gemäß §§ 47 Abs. 2, 6 PatG 1968 zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet; für Benutzungen im Zeitraum der Offenlegung, mit Ausnahme der zuvor genannten Zeiträume, hat sie die Klägerin gemäß § 24 Abs. 5 PatG 1968 zu entschädigen.

II. 1. Das Berufungsgericht führt aus:

Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadenersatz sei begründet, soweit es um den Vertrieb ab Veröffentlichung der Patenterteilung (30. Oktober 1986) gehe. Die Beklagte habe nach dem Tag der Veröffentlichung der Patenterteilung unstreitig Wandabstreifer vertrieben, die von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten.

Diese Benutzung des Klagepatents sei auch rechtswidrig gewesen. Die Klagepatentanmeldung habe infolge der Nichtzahlung der Jahresgebühren in der Zeit vom 1. Januar bis 12. August 1985 und vom 1. Februar bis 10. April 1986 zwar als zurückgenommen gegolten. Der Beklagten sei aber in beiden Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden, so daß die Anmeldung jedesmal rückwirkend wieder in Kraft getreten sei.

Ein Weiterbenutzungsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Sie habe den Gegenstand der Patentanmeldung zwar im Zeitraum vom 1. Januar bis 12. August 1985 im Inland benutzt, denn sie habe unstreitig vom 10. bis 15. Juni 1985 ein Modell eines federnden Wandabstreifers auf der ACHEMA 1985 ausgestellt, das von der Lehre der Patentanmeldung Gebrauch gemacht habe. Außerdem habe sie unstreitig Ende August 1985 eine Mischmaschine mit patentgemäßen Wandabstreifern an die Firma F. in W. ausgeliefert. Die Beklagte habe aber den Gegenstand der Patentanmeldung nicht erst in dem fraglichen Zeitraum in Benutzung genommen oder erst in diesem Zeitraum die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen, sondern ihre bereits zuvor erfolgte Inbenutzungnahme lediglich fortgesetzt. Das genüge zum Erwerb eines Weiterbenutzungsrechts nach § 123 Abs. 5 PatG 1981 nicht.

Aus dem bereits am 19. Oktober 1984 gegenüber der Firma F. in W. abgegebenen Angebot allein ergebe sich zwar noch nicht, daß die Beklagte den Gegenstand der Patentanmeldung schon damals in Benutzung genommen oder zumindest die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Die Zeichnung, nach der die an die Firma F. gelieferten Wandabstreifer hergestellt worden seien, sei nämlich erst am 28. Mai 1985 angefertigt worden. Zum Zeitpunkt des Angebots im Oktober 1984 sei noch vorgesehen gewesen, die Wandabstreifer in der bis dahin ausgeführten konventionellen Bauweise zu gestalten, erst im Februar 1985 sei beschlossen worden, diese nach der Lehre des Klagepatents auszuführen. Die Firma H. & R. KG habe aber aufgrund eines Vertrages mit der Firma B. vom 21. Februar 1984 im Inland eine Mischmaschine hergestellt, die am 17. Oktober 1984 ab Werk nach Marokko ausgeliefert worden sei. Wie sich aus der Zeichnung vom 1. Juni 1984 (Anlage B 8.4) ergebe, sei diese Mischmaschine mit patentgemäßen Wandabstreifern ausgestattet gewesen. Diese inländische Benutzung der Firma H. & R. KG habe die Beklagte in der ersten Hälfte des Jahres 1985 fortgesetzt. Sie habe den Gegenstand der Klagepatentanmeldung mithin nicht erst in dem Zeitraum in Benutzung genommen, in dem die Anmeldung wegen der Nichtzahlung der Jahresgebühren als zurückgenommen gegolten habe. Daß nicht die Beklagte selbst, sondern die Firma H. & R. KG Vertragspartnerin der Firma B. gewesen sei und die für die Firma B. bestimmten patentgemäßen Wandabstreifer hergestellt habe, sei unerheblich. Denn die Beklagte sei bis zum Erlöschen der H. & R. KG im März 1985 deren persönlich haftende Gesellschafterin gewesen, seit 1980 zusammen mit dem Fabrikanten Dr. H.. Auch wenn die Beklagte bei der Abwicklung des B. -Geschäfts als Komplementär-GmbH der Kommanditgesellschaft für diese gehandelt habe, ändere dies nichts daran, daß auch sie selbst den Gegenstand der Patentanmeldung in Benutzung genommen habe. Bei der Frage, ob eine Inbenutzungnahme im Sinne des § 123 Abs. 5 PatG 1981 oder lediglich eine Fortsetzung einer schon früher aufgenommenen Inbenutzungnahme vorliege, gehe es um die Zuordnung tatsächlicher Vorgänge. Es könne deshalb nicht darauf abgestellt werden, daß die Rechtswirkungen rechtsgeschäftlicher Erklärungen, die von der Komplementär-GmbH für die KG abgegeben würden, grundsätzlich allein die KG träfen. Sinn der Regelung in § 123 Abs. 5 und 6 PatG 1981 sei, denjenigen zu schützen, der die Inbenutzungnahme des Gegenstands der Patentanmeldung in dem maßgebenden Zeitraum aufgenommen habe, nicht aber denjenigen, der eine frühere Inbenutzungnahme lediglich fortsetze, aus der er weiterhin Vorteile in Form von Kenntnissen und Erfahrungen ziehe. Im Streitfall sei der Erfahrungs- und Kenntnisstand zur Fortsetzung der bereits begonnenen Benutzung gleichermaßen sowohl bei der Firma H. & R. KG als auch bei deren Komplementär-GmbH vorhanden gewesen, denn die Erfahrungen und Kenntnisse aus dem B. -Geschäft hätten nicht nur der KG, sondern auch der Beklagten zur Verfügung gestanden.

Die Benutzung im Jahre 1984 sei auch nicht eingestellt worden mit der Folge, daß die Handlungen in dem fraglichen Zeitraum 1985 sich als neue Inbenutzungnahme darstellten. Die Beklagte habe sich als Komplementärin der H. & R. KG laufend mit der Entwicklung von Mischvorrichtungen und dazugehörenden Wandabstreifern befaßt. Wie durch knapp ein Jahr später angefertigte Zeichnungen der Beklagten belegt sei, habe sie in erheblichem Umfang neue Entwicklungsarbeit erspart, indem sie auf den Wissensstand zurückgegriffen habe, den sie bei der Herstellung der Wandabstreifer für die B.-Maschine erworben hatte. Das bei der Herstellung der für die Firma B. bestimmten Mischmaschine erlangte technische Wissen sei bei der Beklagten nicht verloren gegangen, sondern habe für die spätere Herstellung von Maschinen zur Verfügung gestanden.

2. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht im Streitfall

§ 123 PatG 1981 und nicht § 43 PatG 1968 angewandt, weil die Handlungen, aus denen die Beklagte ein Weiterbenutzungsrecht ableitet, in den Jahren 1985 und 1986 erfolgt sind. Allerdings bezieht sich § 123 Abs. 6 PatG 1981 im Streitfall nicht auf § 33 Abs. 1 PatG 1981 i.V.m. § 32 Abs. 5 PatG 1981, sondern auf § 24 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 PatG 1968, wie sich aus Art. 12 Abs. 1 des Gesetzes über das Gemeinschaftspatent und zur Änderung patentrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1979 (BGBl. I, 1269 ff., im folgenden: Gemeinschaftspatentgesetz) ergibt. Sachlich ändert sich dadurch allerdings nichts, weil die Vorschriften insoweit übereinstimmen.

b) Im Zusammenhang mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand räumt § 123 Abs. 5 PatG 1981 dem gutgläubigen Zwischenbenutzer, d.h. dem, der den Gegenstand des Patents in der Zeit von dem Erlöschen desselben bis zum Wiederinkrafttreten in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat, ein Weiterbenutzungsrecht ein. Gemäß § 123 Abs. 6 PatG 1981 erwirbt der gutgläubige Zwischenbenutzer im Falle der Wiedereinsetzung des Patentanmelders in den vorigen Stand ein Weiterbenutzungsrecht auch dann, wenn er den Gegenstand einer offengelegten Patentanmeldung in dem Zeitintervall in Benutzung genommen hat, in dem die Anmeldung (z.B. wegen nicht rechtzeitiger Zahlung der Jahresgebühren) als zurückgenommen galt.

Auch nach früherem Rechtszustand war das Entstehen eines Weiterbenutzungsrechts stets an ein Handeln geknüpft, das erst nach dem Erlöschen des Patents oder des mit der Bekanntmachung eingetretenen Patentschutzes, im Falle einer offengelegten Patentanmeldung mit dem Zeitpunkt des Verfalls der Patentanmeldung seinen Anfang nimmt (BGHZ 6, 172, 176 = BGH GRUR 1952, 564, 566 - Wäschepresse; RGZ 110, 218, 219 ff.; RGZ 108, 76, 77; RGZ 106, 375, 376 ff.; Starck, GRUR 1938, 478 ff.; Starck MuW 1939, 156 ff.; Benkard, PatG/GebrMG, 6. Aufl., § 43 PatG 1968 Rdn. 45). Eine Benutzung, die schon vorher aufgenommen und die lediglich über den Zeitpunkt des Erlöschens des Patents oder des Verfalls der offengelegten Patentanmeldung hinaus fortgesetzt wird, kann nicht Grundlage eines Weiterbenutzungsrechts sein (BGH GRUR 1956, 265, 268 ff. - Rheinmetall-Borsig; Benkard aaO. § 43 PatG 1968 Rdn. 45).

Ein Weiterbenutzungsrecht kann ferner nur derjenige erwerben, der den Gegenstand des erloschenen Patents oder der verfallenen Patentanmeldung im eigenen Interesse in Benutzung genommen oder die erforderlichen Veranstaltungen zu einer eigenen Inbenutzungnahme getroffen hat. Eine Inbenutzungnahme oder Veranstaltungen dazu, die er lediglich für einen Dritten in dessen Interesse vorgenommen hat, reichen für den Erwerb eines eigenen Weiterbenutzungsrechts nicht aus (vgl. RG GRUR 1943, 286, 287; RGZ 123, 58, 61; RG GRUR 1939, 300, 304; RGZ 52, 90, 91 ff.; RGSt 27, 51, 54; RG MuW 1932, 194, 195 ff.; RG BlfPMZ 1908, 188, 190 ff. - für den insoweit gleichgelagerten Fall des Erwerbs eines Vorbenutzungsrechts; vgl. ferner Benkard, PatG/GebrMG, 8. Aufl., § 12 PatG 1981 Rdn. 9). Arbeiter und Angestellte handeln grundsätzlich nicht im eigenen, sondern im Interesse des Betriebsinhabers (vgl. BGH GRUR 1960, 546, 548 - Bierhahn; RG GRUR 1934, 31, 32; RGZ 56, 223, 227); Handlungen leitender Betriebsangehöriger, die dazu berufen sind, Anordnungen zu treffen, sowie Handlungen von Gesellschaftsorganen im ihnen gesetzlich zugewiesenen Vertretungsbereich erfolgen grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft (vgl. RGZ 78, 436, 437 ff.). In aller Regel wird in derartigen Fällen ein Weiterbenutzungsrecht nicht von ihnen, sondern von dem Betrieb erworben, für den sie tätig geworden sind. Das steht in Übereinstimmung mit dem Zweck des Gesetzes, denjenigen zu schützen, der im Vertrauen auf das Erlöschen des Patents oder den Verfall der Anmeldung begonnen hat, die Erfindung für die Bedürfnisse des eigenen Betriebes auszunutzen (vgl. § 123 Abs. 5 Satz 1 PatG 1981). Umgekehrt folgt daraus, daß demjenigen, der die Inbenutzungnahme lediglich als gesetzlicher Vertreter für einen Dritten (z.B. als Komplementär für die KG, als Geschäftsführer für die GmbH, als Vorstand für die AG) und allein in dessen Interesse schon vor dem Erlöschen des Patents oder dem Verfall der Anmeldung angeordnet hat, grundsätzlich nicht entgegengehalten werden kann, er könne deswegen kein Weiterbenutzungsrecht für eine eigene, vom Betrieb des Dritten losgelöste und mit diesem in keinem Zusammenhang stehende eigene wirtschaftliche Betätigung erlangen. Denn eine solche fremdnützige Inbenutzungnahme ist wirtschaftlich allein dem Dritten und dessen Betrieb zuzuordnen, nicht aber seinem eigenen.

An diesem Rechtszustand hat sich durch das Gemeinschaftspatentgesetz nichts geändert (vgl. Benkard, PatG/GebrMG, 8. Aufl., § 123 PatG 1981 Rdn. 76; vgl. zu Art. 122 Abs. 6 EPÜ die Entscheidung der Juristischen Beschwerdekammer des EPA vom 17. 1. 1980, Amtsblatt EPA 1980 S. 71 ff.). Die seither geltende Regelung über die Wiedereinsetzung und das Weiterbenutzungsrecht des Zwischenbenutzers hat nur insoweit eine Änderung erfahren, als durch das Gemeinschaftspatentgesetz die Bekanntmachung der Anmeldung und der hieran geknüpfte einstweilige volle Patentschutz des § 30 Abs. 1 Satz 2 PatG 1968 entfallen sind (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf des Gemeinschaftspatentgesetzes, BT-Drucks. 8/2087 S. 38).

c) Die Beklagte hat den Gegenstand der Patentanmeldung unstreitig in der Zeit benutzt, in der die offengelegte Anmeldung wegen der Nichtzahlung der Jahresgebühren als zurückgenommen galt. Ein Weiterbenutzungsrecht konnte sie dadurch nur erwerben, wenn sie die Erfindung nicht bereits vor diesem Zeitpunkt in Benutzung genommen hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als Hinderungsgrund für das Entstehen eines Weiterbenutzungsrechts insoweit allein die inländische Herstellung einer für die Firma B. bestimmten Mischmaschine mit patentgemäßen Wandabstreifern in Betracht, die von der Firma H. & R. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte bis zum Erlöschen der Kommanditgesellschaft war, im Inland hergestellt und am 17. Oktober 1984 ausgeliefert worden ist.

3. a) Die Revision rügt, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stelle die Benutzung der offengelegten Patentanmeldung durch die Firma H. & R. KG (B.- Geschäft) keine Inbenutzungnahme durch die Beklagte dar. Die Beklagte sei im Zeitpunkt des B.- Geschäfts neben einer natürlichen Person persönlich haftende Gesellschafterin der H. & R. KG gewesen und habe im Rahmen des B. - Geschäfts lediglich für die Kommanditgesellschaft gehandelt. Soweit das Berufungsgericht davon ausgehe, Erfahrungen und Kenntnisse aus dem B.-Geschäft seien bei der Beklagten ebenso wie bei der erloschenen H. & R. KG vorhanden gewesen, werde dies von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es fänden sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, daß auch bei der Beklagten technische Kenntnisse, Erfahrungen oder Know how vorhanden gewesen seien. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich als Komplementär-GmbH der H. & R. KG laufend mit der Herstellung und Entwicklung von Mischvorrichtungen und dazugehörigen Wandabstreifern befaßt, sei nicht zutreffend.

b) Die Rüge ist unbegründet. Der Angriff der Revision betrifft die Frage, ob das rechtlich von der H. & R. KG abgewickelte B.-Geschäft als Inbenutzungnahme der offengelegten Patentanmeldung durch die Beklagte zu werten ist, mit der Folge, daß sie kein Weiterbenutzungsrecht erwerben konnte. Angesichts der vom Berufungsgericht festgestellten besonderen tatsächlichen Umstände ist diese Frage im Streitfall zu bejahen.

Zutreffend hat das Berufungsgericht diese Frage weder nach den Regeln über Rechtsgeschäfte noch der unerlaubten Handlungen beantwortet. Denn es geht insoweit nicht um die Zuordnung von Rechtswirkungen rechtsgeschäftlicher Erklärungen, die von der Komplementärin für die Kommanditgesellschaft abgegeben werden. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch nicht darauf abgestellt, daß im Falle einer Patentverletzung der Kommanditgesellschaft sowohl diese als auch ihre handelnden Organe (Komplementär-GmbH, Geschäftsführer) haften (vgl. dazu Benkard, PatG/GebrMG, 8. Aufl., § 139 PatG 1981 Rdn. 22 m.w.N.). Unbeschadet der Frage nach deren grundsätzlicher Anwendbarkeit können deliktsrechtliche Grundsätze im Streitfall schon deshalb nicht herangezogen werden, weil das Klagepatent erst zwei Jahre nach der Abwicklung des B.-Geschäfts erteilt worden und die Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung nicht rechtswidrig ist (BGH GRUR 1989, 411, 412 ff. - Offenend-Spinnmaschine; BGHZ 64, 101, 115 ff. - Bäckerhefe).

Mit Recht hat das Berufungsgericht die Antwort auf die Frage nach der Hinderung der Entstehung eines Weiterbenutzungsrechts in der Zuordnung tatsächlicher Vorgänge gesehen. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Daß in tatsächlicher Hinsicht im Rahmen des B.-Geschäfts eine Benutzung der Patentanmeldung auch durch die Beklagte stattgefunden hat, läßt sich nicht leugnen, auch wenn das Unternehmen zur Herstellung von Mischvorrichtungen damals von der KG betrieben wurde. Die Beklagte war als Komplementärin von der Geschäftsführung nicht ausgeschlossen (vgl. §§ 125 Abs. 1 Halbsatz 2, 161 Abs. 2 HGB) und sie hat den B.-Auftrag nach der Feststellung des Berufungsgerichts für die H. % R. KG abgewickelt, die die Vertragspartnerin der Firma B. war.

Es ist anerkannt, daß ein Benutzer eine Benutzungshandlung für einen Dritten in dessen Interesse und zugleich auch für sich selbst vornehmen kann (RGZ 153, 321, 326 ff.; RG GRUR 1943, 286, 287; RG BlfPMZ 1908, 188, 190, 191; Benkard, PatG/GebrMG, 8. Aufl., § 12 PatG 1981 Rdn. 9; Klauer-Möhring, Patentrechtskommentar, 3. Aufl., § 7 PatG 1968 Rdn. 21). So liegt der Fall nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hier.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte bei der Abwicklung des B. -Geschäfts zwar für die KG gehandelt hat, ihre Handlungen sich darin jedoch nicht erschöpft haben. Die Beklagte selbst habe sich laufend mit der Entwicklung von Mischvorrichtungen und dazugehörigen Wandabstreifern befaßt, daraus erlangtes technisches Wissen habe ihr ebenso zur Verfügung gestanden wie der H. & R. KG. Bei der späteren eigenständigen Herstellung von Maschinen habe sie auf dieses Wissen zurückgreifen können. Das gelte auch für das im Rahmen des B.-Geschäfts erworbene Wissen, wie durch Übereinstimmungen der Zeichnung B 8. 4 für das B.-Geschäft mit den von der Beklagten gefertigten Zeichnungen B 10 und B 8. 5 belegt sei.

Die gegen diese Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Revisionsrügen sind unbegründet. Die Revision übersieht, daß die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie betreibe seit Jahrzehnten die Entwicklung und Projektierung von Mischmaschinen und Wandabstreifern. Aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich darüber hinaus, daß das bei diesen Entwicklungs- und Projektierungsarbeiten angefallene technische Wissen bei ihr vorhanden war und ist. So hat sie bereits in der Klageerwiderungsschrift geltend gemacht, die Erfindung nach dem Klagepatent stehe ihr als eigene Entwicklung zu, die Klägerin habe sie sich durch widerrechtliche Entnahme ihres Geschäftsführers angeeignet. Zur Konkretisierung des diesbezüglichen Sachvortrags müsse sie, die Beklagte, "umfangreiches Archivmaterial" durcharbeiten, da die Vorgänge elf Jahre zurücklägen. Aus diesem Vortrag der Beklagten ergibt sich, daß sie sich selbst seit Jahrzehnten mit der Entwicklung und Projektierung von Mischmaschinen und Wandabstreifer befaßte, und sie auch nach dem Erlöschen der Kommanditgesellschaft Zugriff auf das dabei erworbene technische Wissen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht angenommen, daß die Beklagte die Entwicklung und Projektierung auch hinsichtlich der von der Firma H. & R. KG hergestellten und an die Firma B. gelieferten Mischmaschine durchgeführt hat und auch insoweit auf die dabei entstandenen technischen Unterlagen und das bei der Entwicklungsarbeit entstandene technische Know how zurückgreifen kann. Angesichts des eigenen Vortrags der Beklagten konnte sich das Berufungsgericht insoweit mit einer knappen Feststellung begnügen. Dies um so mehr, als in der Instanz darüber nicht gestritten wurde. Streitpunkt war insoweit lediglich die Rechtsansicht der Beklagten, das B. -Geschäft könne ihr deshalb zugerechnet werden, weil sie nicht "Rechtsnachfolgerin" der Firma H. & R. KG sei, die die Vertragspartnerin der Firma B. gewesen und die nach ihrer Liquidation am 12. März 1985 erloschen sei.

4. a) Die Revision ist der Ansicht, die Beklagte habe die Benutzung im Anschluß an das B.-Geschäft eingestellt. Die Benutzungshandlungen der Beklagten in dem Zeitraum, in dem die Patentanmeldung wegen Nichtzahlung der Jahresgebühren als zurückgenommen galt, sei eine neue und eigenständige Inbenutzungnahme, die "Überlegungen" des Berufungsgerichts, mit denen es eine Fortsetzung der Benutzung durch die Beklagte im Anschluß an das B.-Geschäft angenommen habe, seien fehlerhaft. Das in einer offengelegten Patentanmeldung verkörperte technische Wissen habe zum Zeitpunkt der Benutzung der Erfindung im Rahmen des B.- Geschäfts zum Stand der Technik gehört. Feststellungen, daß anläßlich des B.-Geschäfts bei der Beklagten über diesen Stand der Technik hinausgehendes zusätzliches Know how angefallen sei, habe das Berufungsgericht nicht getroffen. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte hinsichtlich der von ihr 1985 vorgenommenen Benutzungen erneute Entwicklungsarbeit erspart habe. Vergleiche man die von der Beklagten 1985 gefertigten Zeichnungen gemäß Anlage B 10 und Anlage B 8. 5, so wiesen sie keine Übereinstimmungen mit der für das B.-Geschäft gefertigten Zeichnung B 8.4 auf. Weiter sei nicht feststellbar, ob überhaupt Entwicklungsarbeiten für die Aufnahme der Benutzung durch die Beklagte im Jahre 1985 erforderlich gewesen seien. Der vom Berufungsgericht angelegte Maßstab für die Fortsetzung einer früheren Benutzung sei unzutreffend. Angesichts des geringfügigen Unterschiedes zu den Zeichnungen des Klagepatents sei die Herstellung der Zeichnungen gemäß Anlage B 8. 5 und Anlage B 10 einfach und mühelos gewesen, praktische Vorteile aus der für das B.-Geschäft gefertigten Zeichnung B 8.4 habe die Beklagte nicht gezogen.

b) Diese Rügen der Revision sind teils unzulässig, teils unbegründet.

Im Hinblick auf die Wandabstreifer hat das Berufungsgericht eine weitgehende Übereinstimmung zwischen der von der Beklagten für den B.-Auftrag angefertigten Zeichnung B 8.4 vom 1. Juni 1984 und der von ihr für den Auftrag der Firma F. vom 19. Oktober 1984 angefertigten Zeichnung B 8. 5 vom 28. Mai 1985 sowie der Zeichnung B 10 vom 23. Mai 1985 für das Ausstellungsmodell der Beklagten auf der ACHEMA 1985 festgestellt. Dem setzt die Revision lediglich die Behauptung entgegen, die Zeichnungen B 8. 5 und B 10 wiesen "keine Übereinstimmung" mit der für das B. - Geschäft gefertigten Zeichnung B 8. 4 auf. Die Rüge ist unzulässig, weil sie sich in einer vom Berufungsgericht abweichenden tatsächlichen Bewertung erschöpft, ohne eine entsprechende Verfahrensrüge zu erheben oder einen Rechtsfehler aufzuzeigen (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO).

Aus der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Übereinstimmung der im Rahmen des B. -Geschäfts am 1. Juni 1984 angefertigten Zeichnung B 8.4 mit der Zeichnung B 8. 5 vom 28. Mai 1985 des unstreitig von der Beklagten im eigenen Namen durchgeführten Auftrags der Firma F. und der Zeichnung B 10 vom 23. Mai 1985 für das Modell, das die Beklagte unstreitig auf der ACHEMA 1985 ausgestellt hat, in Verbindung mit dem engen zeitlichen Zusammenhang dieser Vorgänge konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß den Schluß auf eine fortgesetzte Benutzung des Gegenstandes des Klagepatents durch die Beklagte ziehen.

Soweit die Revision eine Fortsetzung der Benutzung durch die Beklagte mit der Begründung in Abrede stellt, die Beklagte habe keine Vorteile aus der Zeichnung B 8.4 gezogen, sondern 1985 auf die Zeichnungen der verfallenen Patentanmeldung zurückgegriffen, das in der offengelegten Patentanmeldung verkörperte technische Wissen habe aber zum Stand der Technik gehört und könne deshalb nicht zu ihren Lasten verwendet werden, ist dies ein schon vom Ansatz her verfehlter Gedankengang. Zum Stand der Technik gehören nur die Kenntnisse, die nicht erst durch die Offenlegung der Klagepatentanmeldung der Öffentlichkeit zugänglich wurden, sondern die anderweitig mit älterem Zeitrang bereits bekannt waren. Zum anderen kommt es für die Frage des Entstehens eines Weiterbenutzungsrechts nicht darauf an, ob ein vor dem Erlöschen des Patents oder dem Verfall der Anmeldung erlangtes Wissen nachher benutzt wird, sondern allein darauf, ob eine zuvor erfolgte Benutzung über diesen Zeitpunkt hinaus ohne oder zumindest ohne eine ins Gewicht fallende Unterbrechung fortgesetzt worden ist oder nicht. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine frühere Benutzung endgültig eingestellt war und deshalb eine neue Inbenutzungnahme vorliegt oder ob lediglich die frühere Benutzung fortgesetzt wird, kann allerdings neben dem Zeitablauf als Indiz herangezogen werden, ob zum Zeitpunkt der erneuten Inbenutzungnahme noch betriebliche Unterlagen, Modelle, technische Zeichnungen oder Rohstoffe der früheren Benutzung vorliegen. Denn die Vorschrift über das Weiterbenutzungsrecht des Zwischenbenutzers (§ 43 Abs. 4 PatG 1968; § 123 Abs. 5 und 6 PatG 1981) ist eine der Vorschrift über das Vorbenutzungsrecht (§ 7 Abs. 1 Sätze 1 und 2 PatG 1968; § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 PatG 1981) nachgebildete Billigkeitsvorschrift (vgl. BGHZ 6, 172, 176 = BGH GRUR 1952, 564, 566 - Wäschepresse), die den redlich erworbenen Besitzstand desjenigen schützen soll, den dieser dadurch erworben hat, daß er im Vertrauen auf den Rechtsschein den Gegenstand der Patentanmeldung oder des Patents n a c h dem Verfall der Anmeldung oder n a c h dem Erlöschen des Patents in Benutzung genommen hat. Das trifft angesichts der Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Beklagte nicht zu.

5. a) Hinsichtlich des B.-Geschäfts hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Beklagte insoweit bereits deshalb keine Entschädigung zu leisten habe, weil die Klageanträge lediglich die eigene Herstellung und den eigenen Vertrieb der Beklagten erfaßten.

b) Die Revision rügt, diese Ausführungen seien widersprüchlich. Wenn ein Entschädigungsanspruch aus § 24 Abs. 5 PatG 1968 oder § 33 Abs. 1 PatG 1981 mangels persönlicher Nutzung des Gegenstands der offengelegten Patentanmeldung ausscheide, dann könne nicht im Rahmen des § 123 Abs. 5 und 6 PatG 1981 eine Benutzung angenommen werden.

Die Rüge ist bereits deshalb unbegründet, weil das Berufungsgericht die Klageanträge rechtsfehlerfrei so ausgelegt hat, daß lediglich die eigene Herstellung und der eigene Vertrieb ("in Verkehr bringen") der Beklagten davon erfaßt sind.

Außerdem liegt der behauptete Widerspruch nicht vor. Die Regelung des § 123 Abs. 5 und 6 PatG 1981 und die Entschädigungsregelung nach § 24 Abs. 5 PatG 1968 und § 33 Abs. 1 PatG 1981 betreffen verschiedene und voneinander unabhängige Sachverhalte. Im Rahmen der Entschädigungsregelung des § 24 Abs. 5 PatG 1968 und des § 33 Abs. 1 PatG 1981 stellt sich - bezogen auf den Streitfall - die Frage, von wem der Anmelder für eine nach der Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte rechtmäßige Benutzung eine Entschädigung verlangen kann. Nach der Rechtsprechung des Senats kann er eine Entschädigung allein vom Nutznießer der Benutzung verlangen (BGHZ 107, 161, 165 ff. = BGH GRUR 1989, 411, 412 ff. - Offenend-Spinnmaschine). Denn es wäre regelmäßig unangemessen, wenn der gesetzliche Vertreter eines Unternehmens persönlich für die Zahlung einer Entschädigung haften müßte, obwohl er lediglich eine zulässige Benutzung durch sein Unternehmen veranlaßt und daraus keinen unmittelbaren eigenen Nutzen gezogen hat. Daß die Beklagte wegen der besonderen Haftungsregelung der §§ 128, 161 Abs. 2 HGB als Komplementärin für die Verbindlichkeiten der H. & R. KG persönlich haftet, ist eine Besonderheit des Streitfalls. Demgegenüber dient das Weiterbenutzungsrecht des § 123 Abs. 5 PatG 1981 dem Schutz gutgläubiger Dritter, deren redlich erworbener Besitzstand aus Gründen der Billigkeit erhalten werden soll (BGHZ 6, 172, 176 = BGH GRUR 1952, 564, 566 - Wäschepresse). Im Hinblick auf diesen Gesetzeszweck ist nach den tatsächlichen Verhältnissen des jeweiligen Falles zu entscheiden, wem eine die Entstehung eines Weiterbenutzungsrechts hindernde Inbenutzungnahme vor dem Erlöschen des Patents oder dem Verfall der Patentanmeldung zuzurechnen ist.

6. a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe keine Entschädigungspflicht für die Zeiträume feststellen dürfen, in denen die Anmeldung als zurückgenommen gegolten habe. Dem Benutzer des Gegenstands einer offengelegten Patentanmeldung könne keine rechtswidrige Handlung zur Last gelegt werden. Es sei daher nicht einzusehen, daß er auf die Wirkungen des Wegfalls der Anmeldung nicht solle vertrauen dürfen und ihm nachträglich die Verpflichtung zur Leistung einer angemessenen Entschädigung auferlegt werde.

b) Die Rüge ist begründet.

Das Gesetz stellt den Benutzer einer vorübergehend erloschenen Patentanmeldung gemäß § 123 Abs. 6 PatG 1981 dem Benutzer eines vorübergehend erloschenen Patents gleich. Im Falle der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 123 Abs. 1 PatG 1981 treten das erloschene Patent oder die verfallene Anmeldung zwar mit Rückwirkung wieder in Kraft, da die Wiedereinsetzung die Folgen der Säumnis in vollem Umfang beseitigt. Bei einem vorübergehend erloschenen Patent kommt der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand allerdings keine Rückwirkung in dem Sinne zu, daß Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem Erlöschen und Wiederinkrafttreten des Patents nunmehr rückwirkend als rechtswidrig anzusehen wären. Denn es kann nicht angenommen werden, der Gesetzgeber habe mittels einer bloßen Fiktion einen vorhandenen Zustand objektiver Rechtmäßigkeit nachträglich für rechtswidrig erklären wollen, zumal eine so weitgehende Rückwirkung erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen müßte (vgl. BGH GRUR 1956, 265, 268 - Rheinmetall-Borsig). Es entspricht deshalb gefestigter Rechtsprechung, daß Schadenersatzansprüche wegen Patentverletzung für den von der Wiedereinsetzung erfaßten Zeitraum ausscheiden (BGH GRUR 1956, 265, 268; BGH GRUR 1963, 519, 522 - Klebemax; vgl. auch Benkard, PatG/GebrMG, 8. Aufl., § 123 PatG 1981 Rdn. 70). Nun betrifft die Wiedereinsetzung im Streitfall das Intervall der Offenlegung der Patentanmeldung und die Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung ist nicht rechtswidrig (vgl. § 33 Abs. 1 Halbsatz 2 PatG 1981; BGHZ 107, 161 ff. - Offenend-Spinnmaschine). Mit der Begründung, die Patentanmeldung sei infolge der Fristversäumung nur scheinbar verfallen, die Wiedereinsetzung offenbare, daß sie in Wahrheit in Kraft geblieben sei (vgl. dazu BGHZ 8, 284, 286 ff.; BGH GRUR 1956, 268) und der weiteren Erwägung, nach der vom Gesetzgeber getroffenen Güterzuordnung solle der Anmelder einen angemessenen Ausgleich dafür erhalten, daß er durch die Offenlegung eine technische Lehre der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und dadurch deren Benutzung durch Dritte ermöglicht habe, ließe sich ein Entschädigungsanspruch auch für den von der Wiedereinsetzung erfaßten Zeitraum begründen. Dies würde jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen, weil der Inhaber eines erteilten Patents insoweit schlechter stände als der Anmelder einer lediglich offengelegten Patentanmeldung. Es ist deshalb angemessen, im Fall der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand den Entschädigungsanspruch des Anmelders einer offengelegten, wegen Nichtzahlung der Jahresgebühren verfallenen Patentanmeldung für den von der Wiedereinsetzung erfaßten Zeitraum auszuschließen. Dieser Ausschluß des Entschädigungsanspruchs begegnet auch unter dem Blickwinkel der Billigkeit keinen Bedenken, weil der Anmelder durch eine in seine Rechtssphäre fallende Handlung, nämlich die Versäumung der Zahlung der Jahresgebühren, gegenüber Dritten den Rechtsschein erzeugt hat, die mit der offengelegten Anmeldung offenbarte Lehre sei gemeinfrei geworden.

7. a) Zur Frage des Verschuldens der Beklagten bei der Patentverletzung wegen Benutzungshandlungen nach der Veröffentlichung der Patenterteilung (30. Oktober 1986) führt das Berufungsgericht aus, daß ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens, insbesondere über das Bestehen eines Weiterbenutzungsrechts oder des Einwands der widerrechtlichen Entnahme, sowie über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents die Beklagte trotz der Einholung patentanwaltlichen Rates nicht entlaste. Die Beklagte habe angesichts der auch aus ihrer Sicht zweifelhaften Rechtslage ihre eigenen Interessen auf Kosten der Klägerin wahrgenommen und damit auf eigenes Risiko gehandelt.

b) Die von der Revision dagegen erhobene Rüge, der Beklagten sei wegen des von ihr eingeholten patentanwaltlichen Rates kein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, ist unbegründet. Die Rechtswidrigkeit einer Patentbenutzung indiziert das Verschulden des Benutzers. Durch den bloßen Hinweis auf die Beauftragung eines Patentanwalts ist der Vorwurf fahrlässiger Benutzung des Patents nicht auszuräumen; die Revision trägt nicht vor, was der Patentanwalt überprüft und welchen Rechtsrat er erteilt hat. Im übrigen ist auf die von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu verweisen, der Beklagten sei bewußt gewesen, daß beide Federvarianten von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten, die Frage des Bestehens eines Weiterbenutzungsrechts und den von ihr geltend gemachten Einwand der widerrechtlichen Entnahme habe sie selbst für zweifelhaft gehalten.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.