Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Er rügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

Verfahrensbeschwerde:

1.

Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts:

a)

Der Präsident des Landgerichts Aschaffenburg bestimmte am 31. Mai 1974, daß das Schwurgericht am 1. Juli 1974 zu seiner zweiten Tagung im Geschäftsjahr 1974 zusammentritt und daß die Hauptschöffen für diese Tagung nach der Reihenfolge ihrer Auslosung einzuberufen sind. Die Einberufung wurde dem Hauptschöffen R. am 12. Juni 1974 zugestellt. Er bat um Entbindung von der Dienstleistung in der für die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten vorgesehenen Sitzung vom 1. bis 4. Juli 1974. Der Schöffe trug vor: Als Lehrer in einer hessischen Schule habe er ab 26. Juni 1974 Ferien. Er habe für sich und seine Familie eine am 28. Juni 1974 beginnende Ferienreise nach Frankreich gebucht. Nach Auskunft seines Reisebüros sei eine Verschiebung wegen Übernachfrage nicht möglich. Würde er nicht von der Dienstleistung befreit, müßte er nicht nur die Urlaubsreise absagen. Er würde auch einen finanziellen Verlust (Verfall einer Kaution) erleiden.

Am Tage des Eingangs des Entbindungsantrags (14. Juni 1974) wurde angeordnet, daß für den Hauptschöffen R. der an nächstbereiter Stelle stehende Hilfsschöffe L. zu laden sei. Er nahm an der Sitzung teil.

Die Revision meint: Der Hauptschöffe R. habe nicht befreit werden dürfen. Er sei nicht verhindert gewesen. Ein Hinderungsgrund sei anerkannt worden, "weil die Ladung nicht rechtzeitig erfolgte".

Das Vorbringen der Revision kann der Besetzungsrüge nicht zum Erfolg verhelfen. Die Frist des § 87 Satz 2 GVG a.F. ist gewahrt worden. Über die Erheblichkeit des vom Hauptschöffen geltend gemachten Hinderungsgrundes und darüber, ob er glaubhaft ist, war nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 401/73). Das Revisionsgericht prüft nur, ob bei der Entscheidung der Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt (BGH NJW 1967, 165 Nr. 17) oder ob sie willkürlich getroffen worden ist (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 54 Anm. 1).

Weder unter dem einen noch unter dem anderen Gesichtspunkt ist die Befreiung des Hauptschöffen von der Dienstleistung zu beanstanden. Die Frage, wer zur Entscheidung über den Entbindungsantrag zuständig war, kann auf sich beruhen. Auf sie erstreckt sich die Rüge nicht.

b)

Im erkennenden Gericht wirkte auch der in der Hilfsschöffenliste auf L. folgende Hilfssohöffe Lo. mit (weil sich der Hauptschöffe S. in einer Klinik befand).

Die Revision wendet sich gegen seine Mitwirkung mit folgender Begründung:

Ihm (wie auch L.) sei der Hilfsschöffe K. vorgegangen. Seine Heranziehung in der ersten Tagung des Schwurgerichts sei fehlerhaft gewesen.

Dazu ist zu sagen:

Der Hilfsschöffe K. war durch seine Einberufung zur Sitzung in der ersten Tagung des Schwurgerichts "verbraucht". Davon war bei der Prüfung der Frage, welche Hilfsschöffen für Sitzungen der zweiten Tagung an der Reihe sind, ohne weitere Prüfung der Gründe seiner Einberufung auszugehen. Heranzuziehen waren nunmehr diejenigen Hilfsschöffen, deren Name in der Liste hinter dem des zuletzt herangezogenen Hilfsschöffen K. stand (vgl. BGHSt 9, 203, 208; BGH, Urteil vom 6. Juni 1961 - 1 StR 150/61). Das waren die Hilfsschöffen Litzba und Lonkowski.

2.

Rüge der Nichtbeachtung des Verzichts auf das Nebenklagerecht und einer damit im Zusammenhang stehenden unzulässigen Beschränkung der Verteidigung:

Am zweiten Verhandlungstag verneinte die Nebenklägerin die trotz Widerspruchs ihres Vertreters und des Staatsanwalts zugelassene Frage des Verteidigers, ob sie die Bestrafung des Angeklagten wolle.

Die Revision meint:

Mit ihrem "Nein" habe die Nebenklägerin auf ihre Rechte verzichtet. Trotzdem sei ihr Vertreter zum Schlußvortrag zugelassen worden. Er habe nicht nur die Bestrafung des Angeklagten beantragt, sondern auch Ausführungen unter Bezugnahme auf polizeiliche Vernehmungsprotokolle gemacht, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren. Trotz Widerspruchs der Verteidigung habe das Gericht die Ausführungen zugelassen. Darin liege eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung und ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens.

Soweit die Revision unzulässige Beschränkung der Verteidigung und Verletzung des Grundsatzes fairer Prozeßführung geltend macht, ist ihre Rüge unzulässig, weil sie den von ihr herbeigeführten Gerichtsbeschluß nicht mitteilt (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Im übrigen ist ihre Rüge unbegründet. Ein Verzicht auf das Nebenklagerecht setzt eine in Kenntnis ihrer prozessualen Bedeutung und Tragweite (vgl. dazu Kunert in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 402 Anm. 2) abgegebene, eindeutige Erklärung voraus. Sie kann nicht in der Antwort auf eine Frage gefunden werden, die das Gericht nach Widerspruch mit der Erwägung zugelassen hat, sie diene der Erforschung der Wahrheit und sei für die Sachentscheidung nicht ohne Bedeutung (vgl. S. 22/23 der Sitzungsniederschrift).

3.

Rüge unzulässiger Verwertung von Aussagen des Beschuldigten vor dem Ermittlungsrichter:

a)

Die Revision bringt vor:

Bei der ersten Vernehmung des Angeklagten durch den Ermittlungsrichter am 22. Juli 1973 sei seine Freiheit der Willensentscheidung und Willensbetätigung infolge Ermüdung beeinträchtigt gewesen. Seine Aussage habe weder durch Anhörung des Ermittlungsrichters noch durch Vorhalte in die Hauptverhandlung eingeführt werden dürfen. Dasselbe gelte für die zweite Aussage, die der Angeklagte am 24. Juli 1973 vor dem Ermittlungsrichter in Gegenwart des Ersten Staatsanwalts So. gemacht habe. Denn sie "beruhe" auf der ersten Vernehmung. Dennoch habe das Urteil die Feststellungen auch auf die Bekundungen des Ermittlungsrichters gestützt.

b)

Nach den Anhaltspunkten, die sich aus den Akten ergeben, ist anzunehmen, daß der Angeklagte in der Tatnacht (21. auf 22. Juli 1973) und am Vormittag des folgenden Tages bis zu seiner Vernehmung durch den Ermittlungsrichter nicht geschlafen hatte (vgl. Bl. 1, 2, 3, 4, 8, 12, 45 d.A.). Offensichtlich deshalb und weil der Angeklagte geäußert hatte, er fühle sich einer Vernehmung nicht gewachsen, wurde er vom Ermittlungsrichter bei Beginn der Vernehmung zur Sache "nochmals belehrt und auch darauf hingewiesen, daß die Vernehmung am Montag (23. Juli 1973) in den Vormittagsstunden fortgesetzt werden könnte". Der Angeklagte erklärte hierauf: "Ich mache Angaben" (Bl. 22 d.A.).

c)

Das Verhalten des Richters, der dem Angeklagten das Verlangen um Aufschub der Vernehmung geradezu nahelegte, schließt die Besorgnis aus, daß der Angeklagte sich nicht in völliger Freiheit des Willens zur Aussage entschloß. Im Übrigen ergeben die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Schwurgerichts nichts für die Annahme, daß die erste Aussage des Angeklagten vor dem Ermittlungsrichter in einem für den Vorwurf der fahrlässigen Tötung wesentlichen Punkte Bedeutung erlangt hat. Für ein "Beruhen" der zweiten Aussage des Angeklagten vor dem Ermittlungsrichter auf der ersten Vernehmung sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch zu ersehen.

4.

Rüge der Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung:

Die Revision wirft dem Tatgericht vor, es habe sich mit den Ausführungen des von der Verteidigung geladenen Sachverständigen Prof. Dr. M., der den Angeklagten "auch in subjektiver Hinsicht entlastete", nicht auseinandergesetzt.

Dieser Vorwurf ist unzutreffend. Bas Schwurgericht hat sich mit den Ausführungen des Sachverständigen befaßt. Es sagt ausdrücklich, daß und warum sie den Gesichtspunkten aus denen die Voraussehbarkeit der Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens des Angeklagten gefolgert worden ist, nicht entgegenstehen (UA S. 15). Mehr brauchte das Schwurgericht in den Urteilsgründen nicht zu sagen.

II.

Sachrüge:

1.

Die Feststellungen tragen den Schuldspruch.

a)

Was die Revision zum Beweise ihrer Behauptung, der Sachverhalt weise Widersprüche auf, vorbringt, bedarf keiner Erörterung. Alle von der Revision erwähnten Formulierungen des Tatgerichts stellen nicht in Frage, daß in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" angenommen worden ist, der Angeklagte habe nicht vorsätzlich geschossen, der Schuß habe sich vielmehr gelöst (vgl. UA S. 12 bis 14).

b)

Die Voraussetzungen fahrlässigen Handelns hat das Schwurgericht rechtsfehlerfrei festgestellt und dargelegt. Die Angriffe der Revision dagegen erschöpfen sich in unzulässigen Angriffen auf die Beweiswürdigung.

2.

Der Strafausspruch muß aufgehoben werden. Zwar ist er auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Entscheidung des Schwurgerichts geltenden Rechts nicht zu beanstanden. Die vom Revisionsgericht zu beachtende (vgl. § 354 a StPO) Vorschrift des § 49 Abs. 1 (i.V.m. § 21) StGB n.F. gibt jedoch Anlaß zu der Frage, ob das Tatgericht, das von der Möglichkeit der Strafmilderung nach §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB a.F. Gebrauch gemacht hat, zu einer dem Angeklagten günstigeren Bemessung der Strafe gekommen wäre, wenn es sie unter Berücksichtigung der Senkung des Höchstmaßes der Strafe auf drei Jahre und neun Monate (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.) zu bestimmen gehabt hätte.

Der Senat kann diese Frage von sich aus nicht verneinen. Die Strafe liegt noch im mittleren Bereich des vom Schwurgericht anzuwendenden, von einem Tag bis zu fünf Jahren reichenden Strafrahmens, aber schon nahe der Obergrenze des Strafrahmens des geltenden Rechts. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Tatgericht auf der Grundlage seiner Zumessungserwägungen auch innerhalb dieses Strafrahmens zu einer noch im mittleren Bereich liegenden, im Ergebnis niedrigeren Strafe gekommen wäre.