Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.12.1995, Az.: II ZR 294/93

Die Revision ist begründet. Die Beklagte ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht Rechtsnachfolgerin des früheren Hauptauftraggebers K. des Rates des Kreises P. geworden und haftet deswegen dem Kläger nicht für die ihm gegenüber am 25. Februar 1988 eingegangenen Verpflichtungen.

Für die Entscheidung des Senats ist ohne Bedeutung, ob - wie der Kläger und das Berufungsgericht gemeint haben - der ehemalige HAG ordnungsgemäß in einen selbständigen volkseigenen Betrieb und ob dieser seinerseits automatisch in eine Kapitalgesellschaft im Aufbau umgewandelt worden ist oder ob dem nicht § 11 Abs. 3 TreuhandG entgegenstand, weil es sich bei dem VEB um einen dem Rat des Kreises P. unterstellten Betrieb gehandelt hat, wie insbesondere das Registergericht Dresden im Löschungsverfahren angenommen hat. Selbst wenn nämlich unterstellt wird, daß die I. GmbH i.A. wirksam entstanden ist, scheitert der Übergang der von dem HAG in dem Vertrag vom 25. Februar 1988 übernommenen Verpflichtungen daran, daß die I. GmbH i.A. nicht wirksam mit der Beklagten verschmolzen worden ist.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob - wie die Revision ungeachtet der zu den Registerakten gereichten notariellen Urkunde der Notarin S. vom 8. Juli 1992 (URNr.) meint - der Verschmelzungsvertrag mangels notariell beurkundeten Zustimmungsbeschlusses der übernehmenden Gesellschaft nichtig ist. Selbst wenn zugunsten des Klägers von dem formgerechten Zustandekommen des Verschmelzungsvertrages ausgegangen wird, scheitert der Übergang der Verpflichtungen der früheren Schuldner des Klägers auf die Beklagte daran, daß es an der gemäß § 25 Abs. 2 KapErhG konstitutiv wirkenden (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl. § 25 KapErhG RdNr. 5; Dehmer, Umwandlungsrecht § 25 KapErhG Anm. 4; Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl. Anh. Umw. § 25 KapErhG RdNr. 29) Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister fehlt. Die entsprechenden Anträge der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft sind vielmehr zurückgenommen bzw. zurückgewiesen worden.

Die Haftung der Beklagten laßt sich entgegen der von dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht nicht auf die im Personengesellschaftsrecht entwickelten und grundsätzlich auch im Kapitalgesellschaftsrecht anwendbaren (vgl. Martens AG 1986, 57, 63; Zöllner AG 1993, 68, 72 ff.; Hommelhoff ZHR 158 (1994) 11 ff.; K. Schmidt AG 1995, 1849 ff.) Grundsätze über die Behandlung fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher Akte stützen. Für das Aktienrecht ist zu der mit dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes aufgehobenen Bestimmung des § 352a AktG die Frage kontrovers erörtert worden, ob die vollzogene Eintragung einer fehlerhaften Verschmelzung auch für die Zukunft wirksam ist oder ob eine Entschmelzung stattfinden muß (vgl. Martens AG aaO.; K. Schmidt AG 1991, 131 ff.; ders. ZGR 1991, 373 ff., 381 f.; Krieger ZHR 158 (1994) 35 ff. , 44 f.; Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff § 352a RdNr. 19). In Hinsicht auf das Recht der GmbH wird selbst von denjenigen Autoren, die eine Entschmelzung für nicht wünschenswert erachten, vertreten, daß § 352a AktG nicht analog angewendet werden kann, weil die Entscheidung des Gesetzgebers, eine entsprechende Bestimmung auch für das GmbH-Recht nicht zu schaffen, respektiert werden müsse (vgl. Scholz/Priester aaO. Anh. Umw. § 25 KapErhG RdNr. 23; ablehnend ferner Lutter/Hommelhoff aaO. Anh. Verschmelzung § 25 KapErhG RdNr. 23; Dehmer aaO. § 25 KapErhG RdNr. 16b). Ob dieser strengen Auslegung der Vorschriften des mit dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes aufgehobenen Kapitalerhöhungsgesetzes zu folgen ist und schon wegen der Notwendigkeit einer Entschmelzung die genannten Grundsätze über die Behandlung fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher Akte keine Anwendung finden können, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn auch diejenigen Stimmen im Schrifttum, die sich auch für das GmbH-Recht gegen eine Entschmelzung einer fehlerhaft zustande gekommenen Verschmelzung aussprechen (vgl. Krieger aaO. S. 45 f. m.w.N.) , rechtfertigen dies aus dem für die fehlerhafte Gesellschaft tragenden Gedanken, daß eine einmal ins Leben gerufene Organisation nicht rückwirkend, sondern allenfalls für die Zukunft soll aufgelöst werden dürfen. Bei einer Kapitalgesellschaft ist diese Voraussetzung indessen nicht bereits dann erfüllt, wenn, wie die Revisionserwiderung anzunehmen scheint, der fehlerhafte gesellschaftsrechtliche Akt rein tatsächlich vollzogen ist, sondern erst mit der konstitutiv wirkenden Eintragung in das Handelsregister (vgl. K. Schmidt AG 1991, 131, 136 und ZGR 1981, 373 ff., 380 f.). Deswegen wird für das Kapitalgesellschaftsrecht die Anwendung der Grundsätze über die Behandlung fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher Akte mit Recht ausschließlich unter der Prämisse erörtert, daß eine Eintragung in das Handelsregister stattgefunden hat (vgl. Krieger aaO. S. 44; Zöllner aaO. S. 72-74 m.w.N.; K. Schmidt AG 1991, 131, 136; ders. ZGR 1991, 380-383 und DB 1995, 1849, 1851; Hommelhoff ZHR aaO. S. 11 ff.).

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar in einer Hilfserwägung gemeint, falls ein GmbH i.A. entgegen seiner Annahme nicht entstanden und deswegen die Verschmelzung und Übertragung mangels Bestehens einer GmbH ins Leere gegangen sein sollte, seien die nichtigen Geschäfte gemäß § 140 BGB in eine Vermögensübertragung mit der Folge umzudeuten, daß sich die Haftung der Beklagten aus § 419 BGB ergebe. Dies beruht, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf Rechtsirrtum, ohne daß es entscheidend darauf ankommt, daß die Verschmelzung schon an der fehlenden Eintragung scheitert. Den Trägern der beteiligten Unternehmen, die ausdrücklich den Weg der Verschmelzung gewählt haben, kann nicht der Wille unterstellt werden (vgl. MK-Mayer-Maly, 3. Aufl. § 140 RdNr. 17; gegen die Anwendbarkeit des § 419 BGB auch Scholz/Priester aaO. Anh. Umw. § 25 KapErhG RdNr. 10 m.w.N.) , sich mit einer bloßen Vermögensübertragung zu begnügen, falls die Verschmelzung und Übertragung nichtig sein sollte. Nach dem KapErhG ist nämlich die Verschmelzung nicht nur an besondere strenge Voraussetzungen geknüpft, sondern gewährleistet mit Registerkontrolle (§ 24), Publizität (§ 25) und den Vorschriften über die Sicherheitsleistung (§ 26) und die Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft (§ 28) in besonderem Maße den Schutz der Allgemeinheit, der Gläubiger und der Gesellschafter selbst.