Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.06.1977, Az.: 5 StR 30/77

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben. Zutreffend führt der Generalbundesanwalt hierzu aus:

"Das Kammergericht hat über die Revision eines Angeklagten gegen die Bemessung des Tagessatzes nach § 40 Abs. 2 StGB zu entscheiden, bei der der Tatrichter 'auch das Einkommen' berücksichtigt hat, 'das der erst am Anfang seines Studiums stehende Angeklagte durch Nebenarbeit während der Semesterferien erzielen könne'. Das Kammergericht möchte die Revision verwerfen, sieht sich daran aber durch Entscheidungen des OLG Köln vom 28. Oktober 1975 (NJW 1976, 636) sowie des OLG Frankfurt/M. vom 21. Mai 1975 (NJW 1976, 635) und vom 20. Februar 1976 (VRS 51, 120) gehindert. Danach dürfe 'die abstrakte Möglichkeit, durch eine Nebentätigkeit etwas hinzuzuverdienen, ... nicht ohne Anhaltspunkte, ob der Student von ihr auch Gebrauch macht, der Bemessung der Tagessätze zugrunde gelegt werden'. Das Kammergericht will dagegen die nachstehende Frage bejahen und legt sie deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor:

Muß bei der Bemessung des Tagessatzes der Geldstrafe die abstrakte Möglichkeit, daß der angeklagte Student durch Gelegenheitsarbeiten während des Semesters oder in den Ferien Einkünfte erzielen kann, berücksichtigt werden oder ist die Feststellung erforderlich, daß er solche Einkünfte tatsächlich hat?

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind indessen nicht gegeben.

Das Kammergericht ist durch die genannten Entscheidungen an der von ihm beabsichtigten Sachbehandlung nicht gehindert.

Rechtlich unverbindliche Hinweise in einem aufhebenden Urteil begründen Vorlegungspflicht und -recht nicht (BGHSt 3, 234). Die Erwägungen der Vorentscheidungen vom 28. Oktober 1975 und vom 20. Februar 1976 erschöpfen sich aber in solchen Hinweisen. Im ersten Fall ist auf eine Revision der Staatsanwaltschaft der festgesetzte Mindesttagessatz aufgehoben worden; daß die bloße Möglichkeit von Gelegenheitsarbeiten seiner Bemessung nicht zugrunde gelegt werden darf, kann also nicht Grundlage der Aufhebung des Urteils, sondern nur ein Hinweis für die künftige Entscheidung gewesen sein. Im zweiten Fall war schon der Schuldspruch aufgehoben worden; daß es sich zum Strafausspruch nur um einen rechtlichen Hinweis gehandelt hat, versteht sich danach von selbst, folgt auch ohne weiteres aus den Entscheidungsgründen.

Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Entscheidung des OLG Frankfurt/M. vom 21. Mai 1975.

Dieses Gericht hat das Mindestmaß übersteigende Tagessätze aufgehoben, weil die 'abstrakten Verdienstmöglichkeiten' 'nicht ohne weitere Anhaltspunkte' der Höhe der Tagessätze zugrunde gelegt werden dürfen. Der Aufhebungsgrund bestand ausschließlich darin, daß der Tatrichter keine Erwägungen zur Bemessung des Tagessatzes bzw. zur Schätzung des erzielbaren Verdienstes angestellt hat. Das war der die Entscheidung tragende Aufhebungsgrund, der allein die Vorlegungsvoraussetzungen begründen könnte (BGHSt 7, 314), von dem das vorlegende Kammergericht aber nicht abweichen will. Die Vorlegungsfrage kann nämlich - wie aus den sonstigen Gründen seines Beschlusses folgt - nicht dahin verstanden werden, daß der Tatrichter in aller Regel ohne weiteres davon auszugehen habe, ein Student könne während der Semesterferien arbeiten und einen bestimmten Betrag verdienen. Das Kammergericht hielt vielmehr Verfahrensrügen, die sich auf die Frage von Arbeitsmöglichkeiten bezogen, nicht etwa für unerheblich. Es ging auch ausdrücklich auf die konkrete Lage des Studenten ein (Beginn oder Ende des Studiums, Prüfungstermine) und hob hervor, daß die Zumutbarkeit einer Arbeitsaufnahme letztlich von persönlichen Umständen (Krankheit) abhängen kann. All das sind aber tatsächliche Anhaltspunkte, die der Beurteilung dienen können, ob und in welcher Höhe ein Student in den Semesterferien Nebeneinnahmen erzielen kann. Dem Kammergericht ist allerdings einzuräumen, daß das Oberlandesgericht Frankfurt/M. in seiner Entscheidung vom 21. Mai 1975 Aufhebungsgrund und rechtliche Hinweise zum Teil sprachlich derart verknüpft, daß der Eindruck entstehen kann, dieses Gericht habe die angefochtene Entscheidung deshalb aufgehoben, weil nach seiner Auffassung ein Student in den Semesterferien nur dann zu arbeiten brauche, wenn er das schon zuvor getan habe. Das ändert aber nichts daran, daß es in Wahrheit die Aufhebung nur darauf gestützt hat, daß es an Anhaltspunkten für die Bemessung des Tagessatzes überhaupt fehle, daß seine weiteren Ausführungen sich auf die bloße Erörterung solcher Anhaltspunkte beschränken, die der Tatrichter bei der erneuten Entscheidung zu beurteilen haben wird; insoweit handelt es sich also ebenfalls nur um nicht verbindliche rechtliche Hinweise.

Das Kammergericht ist daher nicht gehindert, in der von ihm beabsichtigten Weise zu verfahren, gleichgültig, ob seine Ansicht mit den Hinweisen in den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln und Frankfurt/M. in Widerspruch steht."

Dem hat der Senat lediglich hinzuzufügen:

§ 121 Abs. 2 GVG betrifft nur Abweichungen in Rechtsfragen (BGHSt 1, 358). Darum geht es hier in Wirklichkeit nicht.

Die Bestimmung der Höhe eines Tagessatzes nach § 40 Abs. 2 StGB ist Teil der Strafzumessung. Das gilt auch für die Ermittlung oder Schätzung des Nettoeinkommens, das der Täter "haben könnte". Ein Satz, der allgemeine Geltung beanspruchte und auf eine Privilegierung Studierender hinausliefe (daß etwa ihr Ausbildungsinteresse oder gar ihr Erholungsbedürfnis schlechthin der Anforderung vorginge, nach vorhandenen Möglichkeiten und Kräften für begangenes Unrecht einzustehen), läßt sich den Gründen, die die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln und Frankfurt/M. tragen, nicht entnehmen. Beide Entscheidungen wie der Vorlegungsbeschluß des Kammergerichts gehen auf die Lebensverhältnisse und die Studiensituation ein, mithin auf Umstände des Einzelfalles, die nur eine tatsächliche Beurteilungsgrundlage für die Bemessung des Tagessatzes abgeben.

Welche Umstände das Gericht zu berücksichtigen und welches Gewicht es bestimmten Umständen beizumessen hat, sagt das Gesetz nicht. Die Regel des § 40 Abs. 2 StGB bezweckt keine starre Bindung des Tatrichters, vermeidet sie vielmehr. Eine solche Bindung wäre auch mit den anerkannten Grundsätzen der Strafzumessung unvereinbar. Schon deshalb kann aus der knappen Fassung des § 40 Abs. 2 StGB nicht die Aufforderung hergeleitet werden, einen flexiblen Hinweis des Gesetzes durch eine Vielzahl gerichtlicher Sätze derart aufzufüllen, daß diese in ihrer Gesamtheit nahezu eine Übersicht über die Bevölkerungsschichtung in Verbindung mit einem Katalog steuerähnlicher Berechnungen und unterhaltsähnlicher Zumutbarkeitsklauseln abgeben müßten.

Das kann auch nicht Aufgabe der Revisionsgerichte sein. Sie haben bei der Bestimmung der Höhe eines Tagessatzes wie auch sonst bei der Strafzumessung nachzuprüfen, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt sind. Die gebotene Würdigung aller tatsächlichen Umstände kann das Revisionsgericht nicht in eigener Zuständigkeit vornehmen (BGH 4 StR 557/74 vom 13.3.1975; 1 StR 322/76 vom 5.10.1976, jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Es muß die Wertung des Tatrichters "bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen" (1 StR 691/76 vom 13.1.1977). Das folgt aus der Ermessensfreiheit, die das Gesetz dem Tatrichter einräumt, indem es ihm - aus guten Gründen - nur allgemeine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Tagessatzes gibt.

Daß Tatrichter in verschiedenen Verfahren jemals Einzelumstände zu würdigen hätten, die auch in ihrer Gesamtheit und Verschränkung ein gleichartiges Bild von dem Täter sowie dessen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen abgeben, erscheint nahezu ausgeschlossen. Indessen kann auch bei vollkommen gleichartiger tatsächlicher Beurteilungsgrundlage das rechtlich einwandfrei ausgeübte Ermessen des Tatrichters zu unterschiedlicher Bewertung führen. Das messen die Revisionsgerichte sogar hinnehmen, wenn es um schwerwiegende Freiheitsstrafen geht. Für die Bestimmung der Höhe eines Tagessatzes kann nichts anderes gelten. Unterschiedliche Ergebnisse rechtsfehlerfrei angewendeten tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung haben mit abweichenden Entscheidungen in Rechtsfragen nichts gemein.