Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.06.1995, Az.: 2 StR 67/95

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

II. 1. Das Landgericht hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte besuchte am 13. April 1993 gegen 19 Uhr zusammen mit seinem Bekannten A. eine Gaststätte in Frankfurt am Main. Dort hielten sich mehrere Albaner auf, zu denen auch das spätere Tatopfer, der Zeuge H., gehörte. Der Angeklagte geriet mit den Albanern in Streit. Kurze Zeit später verließen er und A. die Gaststätte, blieben aber in unmittelbarer Nähe der Tür auf der Straße stehen. H. folgte ihnen. Unmittelbar darauf - eine körperliche Auseinandersetzung war nicht vorangegangen - zog der Angeklagte eine Pistole des Kalibers 9 mm, richtete die Waffe gegen den Oberkörper des neben ihm stehenden H. und gab in Tötungsabsicht aus nächster Nähe einen Schuß auf ihn ab. Das Opfer brach zusammen, erlitt schwere Verletzungen, überlebte jedoch.

2. Der Angeklagte hatte den Tathergang bestritten und behauptet, von H. angegriffen worden zu sein. Dieser sei ihm auf den Rücken gesprungen, habe ihn am Hals ergriffen und den Kopf nach hinten gezogen, während ein zweiter Mann seinen Arm gepackt habe. Da es ihm nicht gelungen sei, H. abzuschütteln, habe er aus Angst geschossen, dabei aber auf dessen Beine gezielt.

Das Landgericht ist dieser Einlassung nicht gefolgt; seine Überzeugung vom Tathergang gründet sich maßgeblich auf die Aussage des Zeugen E., der bekundet hatte, vom Gastraum aus durch die geöffnete Tür gesehen zu haben, daß, als der Schuß fiel, zwischen H., der mit dem Rücken zu ihm gestanden habe, und dem Angeklagten sowie dessen Begleiter, die ihre Gesichter dem Gaststätteneingang zugewandt hätten, keine tätliche Auseinandersetzung im Gange gewesen sei. Der Glaubwürdigkeit des Zeugen E. - so führt das Landgericht aus - stehe nicht entgegen, daß er nach eigenem Bekunden im Verlauf des Tages bis zu dem Vorfall 30 bis 40 kleine Glas Bier getrunken habe und demzufolge zur Tatzeit erheblich alkoholisiert gewesen sei.

III. Die Revision erhebt drei Verfahrensrügen, die sich sämtlich auf den Beweiswert der Aussage dieses Zeugen beziehen. Soweit der Beschwerdeführer § 261 StPO für verletzt hält, weil in den Urteilsgründen zu Unrecht behauptet werde, der Zeuge habe bei einer polizeilichen Vernehmung dieselbe Aussage wie in der Hauptverhandlung gemacht, bedarf diese Verfahrensbeschwerde keiner Erörterung. Gleiches gilt für die Rüge, die Ablehnung eines Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Wahrnehmungsfähigkeit des. Zeugen verstoße gegen § 244 Abs. 2 und 4 StPO. Denn jedenfalls ist die Rüge begründet, das Landgericht habe einen Antrag auf weitere Beweiserhebung nicht beschieden; dabei kann dahinstehen, ob darin, daß diese Beweiserhebung unterblieben ist, auch - wie der Beschwerdeführer ebenfalls geltend macht - eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) lag.

Wie die Revision zutreffend vorträgt, hatte das Gericht zu Beginn der mehrtägigen Hauptverhandlung den Polizeiobermeister S., der nach der Tat am Ort des Geschehens erschienen war, als ersten Zeugen gehört und sodann entlassen. Danach wurden weitere Zeugen, darunter der Zeuge E., vernommen. Am letzten Tag der Hauptverhandlung stellte der Verteidiger des Beschwerdeführers den Antrag, die Zeugen S. und E. erneut zu laden, zu vernehmen und einander gegenüberzustellen; dies werde ergeben, daß es E. gewesen sei, der nach der Zeugenaussage von S. "derart alkoholisiert war und der derart wirre und widersprüchliche Angaben gemacht hat, daß von einer weiteren Anhörung abgesehen wurde". Diesem Antrag hat das Landgericht nicht entsprochen, ihn aber auch nicht durch Beschluß oder in sonst erkennbarer Weise abgelehnt. Dies beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht.

Das Gericht hätte über den Antrag, dem es nicht nachgegangen ist, durch Beschluß entscheiden müssen (§ 244 Abs. 6 StPO), weil das damit verfolgte Begehren ein Beweisantrag war. Dies gilt allerdings nicht für das Verlangen, die Zeugen S. und E. einander gegenüberzustellen; ein darauf gerichtetes Begehren ist kein Beweisantrag, da die Gegenüberstellung selbst nicht zu den Beweismitteln gehört, sondern nur eine bestimmte Art und Weise ihrer Benutzung beschreibt (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 6 m.w.N.). Doch lag ein Beweisantrag insoweit vor, als beantragt war, S. als Zeugen dafür zu hören, daß der von ihm bei seiner Vernehmung erwähnte, am Tatort angetroffene Gast, auf dessen weitere Anhörung man angesichts seiner Alkoholisierung und seiner wirren und widersprüchlichen Angaben verzichtet habe, der Zeuge E. gewesen sei.

Daran ändert es nichts, daß der Zeuge S. bereits in der Hauptverhandlung vernommen war. Zwar enthält das Begehren, einen bereits gehörten Zeugen zum selben Beweisthema erneut zu vernehmen, keinen Beweisantrag, da es lediglich auf die Wiederholung einer Beweiserhebung abzielt. Darauf hat der Antragsteller keinen Anspruch. Das Gericht braucht einem solchen Beweisverlangen nur im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nachzukommen, ohne an die Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO gebunden zu sein (st. Rspr., BGH bei Dallinger MDR 1952, 18;  1958, 741;  BGH NJW 1960, 2156 f; BGH bei Holtz MDR 1978, 626;  1981, 267;  BGH NStZ 1983, 375 f; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1988, 18; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 16; ebenso Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 95; Herdegen in KK 3. Aufl. § 244 Rdn. 15; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 133). Anders liegt es jedoch, wenn der schon vernommene Zeuge zum Beweis einer neuen Behauptung benannt ist, zu der er noch nicht gehört worden war; ein solches Begehren stellt sich als Beweisantrag dar, den das Gericht, sofern es ihn nicht durch Vornahme der beantragten Beweiserhebung erledigt, durch einen Beschluß nach § 244 Abs. 6 StPO zu bescheiden hat.

So verhielt es sich hier. Anhaltspunkte dafür, daß S. den in der Gaststätte angetroffenen E. schon vor der Tat persönlich, insbesondere mit Namen, gekannt hätte, sind dem Urteil nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Schon deshalb ist auszuschließen, daß an S. bei seiner Vernehmung die Frage gestellt worden sein könnte, ob der von ihm erwähnte, in der Gaststätte bemerkte Betrunkene etwa E. gewesen sei. Überdies bestand zu einer solchen Frage auch deshalb kein Anlaß, weil zum Zeitpunkt von S. Vernehmung noch keine Erkenntnisse darüber vorlagen, wieviel Alkohol E. getrunken hatte. Den Urteilsgründen zufolge ergab sich das Ausmaß seines Bierkonsums erst aus seiner eigenen Zeugenvernehmung, die stattfand, als S. bereits als Zeuge gehört und wieder entlassen war. Da mithin die Identität zwischen dem Betrunkenen und E. noch nicht Gegenstand von S. Vernehmung war, zielte der Antrag, S. nunmehr hierzu als Zeugen zu hören, nicht auf eine Wiederholung der bereits durchgeführten Beweisaufnahme, sondern galt einer neuen Behauptung; es handelte sich insoweit um einen Beweisantrag, den das Landgericht - da es ihm nicht entsprochen hat - gemäß § 244 Abs. 6 StPO durch einen Beschluß hätte bescheiden müssen. Das ist nicht geschehen. Darin liegt ein Verfahrensfehler.

Auf diesem Verfahrensverstoß kann das Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, daß die beantragte Beweiserhebung, wäre sie durchgeführt worden, die in das Wissen des Zeugen S. gestellte Behauptung bestätigt hätte und dadurch die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E., auf die sich die Überzeugung des Gerichts vom Tathergang maßgeblich gründet, erschüttert worden wäre.

IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

Die in den Gründen des aufgehobenen Urteils getroffene, von der Revision zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemachte Feststellung, der Zeuge E. habe bei seiner polizeilichen Vernehmung durch den Zeugen Hä. am 13. April 1993 dieselben Angaben wie in der Hauptverhandlung gemacht, begegnet Bedenken; ein Vergleich der Niederschrift dieser Vernehmung mit der von dem Zeugen ausweislich der Urteilsgründe in der Hauptverhandlung gegebenen Darstellung offenbart eine Reihe von Widersprüchen. Sollten sich solche Widersprüche auch bei der neuen Verhandlung ergeben, so müßte sich das Gericht mit ihnen in den Urteilsgründen auseinandersetzen.

Desweiteren wird zu beachten sein, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Körperverletzungsdelikte hinter einem durch dieselbe Handlung begangenen (vollendeten oder versuchten) Tötungsverbrechen zurücktreten (BGHSt 16, 122;  21, 265;  22, 248 [BGH 08.10.1968 - 5 StR 462/68];  BGHR StGB § 223 a Konkurrenzen 2 und 5 m.w.N.).