Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.04.1986, Az.: BVerwG 6 C 23.83

I.

Der im Januar 1961 geborene Kläger, der im Jahr 1980 die Reifeprüfung ablegte und anschließend ein Studium der Musikwissenschaften aufnahm, wurde im Januar 1980 wehrdienstfähig gemustert. Sein schon vorher gestellter Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer blieb im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat seiner Klage mit dem Ziel, den Bescheid des Prüfungsausschusses für Kriegsdienstverweigerer beim Kreiswehrersatzamt Hagen vom 14. April 1980 und den Widerspruchsbescheid der Prüfungskammer für Kriegsdienstverweigerer bei der Wehrbereichsverwaltung III - Außenstelle Arnsberg - vom 9. Dezember 1981 aufzuheben und festzustellen, daß der Kläger berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, mit Urteil vom 5. Januar 1983 stattgegeben und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, zu der die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung keinen Vertreter geschickt hatte, war der Kläger zu den Gründen für seine Kriegsdienstverweigerung als Partei vernommen worden. In der Sitzungsniederschrift ist hierzu lediglich vermerkt, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf die Protokollierung der Aussage des Klägers zur Sache verzichtete; der Inhalt der Aussage des Klägers ist weder in der Sitzungsniederschrift noch in einer Anlage dazu festgehalten. Lediglich im Tatbestand des Urteils wird die Aussage "im wesentlichen" auf zwei Schreibmaschinenseiten wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht hat sein Urteil damit begründet, daß der Kläger "bei seiner Parteivernehmung" eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe schlüssig dargelegt habe und daß es "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" zu der Auffassung gelangt sei, die vom Kläger dargelegte Einstellung beruhe auf einer gefestigten und ihn innerlich verpflichtenden Überzeugung; dies hat es anhand einzelner Bekundungen des Klägers näher ausgeführt.

Die Beklagte hat gegen das Urteil ohne Zulassung Revision eingelegt, mit der sie unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als wesentlichen Verfahrensmangel einen Verstoß gegen die Vorschriften über das bei einer Parteivernehmung zu erstellende Protokoll, § 105 VwGO in Verbindung mit §§ 159 Abs. 1 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, rügt. Zur Begründung trägt sie vor: Die Vorschriften, nach denen das im Wege der Vernehmung gewonnene Beweisergebnis in das Protokoll über die mündliche Verhandlung aufzunehmen sei, sollten den tatsächlichen Entscheidungsstoff sichern und eine Überprüfung der Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht ermöglichen; das sei hier mangels Aufnahme der Aussage des Klägers ins Protokoll nicht möglich. Die Wiedergabe der Bekundungen des Klägers im Urteilstatbestand mache ihre Aufnahme ins Protokoll nicht entbehrlich. Sie - die Beklagte - habe nicht dadurch auf ihr Rügerecht verzichtet, daß sie - und zwar ausschließlich wegen Personalmangels - keinen Vertreter zur mündlichen Verhandlung geschickt habe.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung über die Revision ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung ohne Zulassung statthafte und auch ansonsten zulässige Verfahrensrevision, über die mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht.

Das Verwaltungsgericht hat dadurch, daß es die Aussage des Klägers über die Gründe seiner Kriegsdienstverweigerung bei dessen Vernehmung als Partei, die es zur Grundlage seines dem Klagebegehren stattgebenden Urteils gemacht hat, nicht protokolliert hat, die Vorschriften des § 105 VwGO in Verbindung mit §§ 159 ff. ZPO verletzt. Danach ist über jede Beweisaufnahme ein Protokoll aufzunehmen, § 159 Abs. 1 Satz 1 ZPO, in dem u.a. die Aussage einer vernommenen Partei festzustellen ist, § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO. Ein Fall des § 161 Abs. 1 ZPO, wonach die Aufnahme der Aussage z.B. einer vernommenen Partei in das Protokoll ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn nämlich das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt oder wenn z.B. die Klage zurückgenommen, der geltend gemachte Anspruch anerkannt oder auf ihn verzichtet wird, auf ein Rechtsmittel verzichtet oder der Rechtsstreit durch Vergleich beendet wird, liegt nicht vor; insbesondere unterliegt das angefochtene Urteil sowohl nach dem bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Recht als auch nach dem KDVG prinzipiell der Revision, vgl. § 34 Abs. 2 und 3 WPflG a.F. und § 19 Abs. 2 Satz 2 KDVG. Auch konnten die Beteiligten nicht wirksam auf eine Protokollierung der Aussage des Klägers bei seiner Vernehmung als Partei verzichten. Anders nämlich als z.B. in den ausdrücklich geregelten Fällen des § 162 Abs. 2 ZPO, in denen die Beteiligten auf das Abspielen einer in ihrer Gegenwart vorgenommenen Aufzeichnung oder auf das Abspielen, Verlesen oder Vorlegen von in ihrer Gegenwart diktierten Feststellungen verzichten können, ist - bis auf den angeführten Ausnahmefall des § 161 Abs. 1 ZPO - ein Verzicht auf die Aufnahme z.B. der Aussage einer vernommenen Partei ins Protokoll nicht möglich.

Dies hat seinen Grund - wie der Senat u.a. in seinem Urteil vom 20. April 1983 - BVerwG 6 C 203.81 - dargelegt hat - darin, daß die Vorschriften über die Aufnahme des im Wege einer Vernehmung gewonnenen Beweisergebnisses in das Protokoll der mündlichen Verhandlung den tatsächlichen Entscheidungsstoff sichern und eine Überprüfung des Urteils durch ein Rechtsmittelgericht sichern sollen. Die nach Einlegung eines Rechtsmittels gebotene Überprüfung der angefochtenen Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht setzt voraus, daß ein Protokoll errichtet worden ist und daß es u.a. die Aussage einer vernommenen Partei wiedergibt. Diesen Zweck kann die Aufnahme des wesentlichen Inhalts der Aussage einer vernommenen Partei in den Urteilstatbestand nicht in gleicher Weise erfüllen (vgl. hierzu auch Urteil vom 18. Februar 1981 - BVerwG 6 C 159.80 - <Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 119>). Da die genannten Vorschriften somit nicht allein im Interesse der Beteiligten bestehen, kommt weder ein Verzicht auf ihre Einhaltung noch auch ein Verzicht darauf, ihre Nichteinhaltung zu rügen, in Betracht. Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Beklagte dadurch auf eine mögliche Rüge der unterlassenen Protokollierung der Aussage des als Partei vernommenen Klägers verzichtet hat oder auch nur hätte verzichten können, daß sie trotz ordnungsgemäßer Ladung keinen Vertreter in die mündliche Verhandlung geschickt hat, der auf eine Einhaltung der Protokollierungsvorschriften hätte hinwirken können.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler der unterlassenen Protokollierung der Aussage des als Partei vernommenen Klägers beruht. Anders nämlich als bei einer Protokollierung der Aussage der vernommenen Partei unmittelbar in der mündlichen Verhandlung gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO mit der Möglichkeit für die Beteiligten, sofort die Richtigkeit der Feststellung der Aussage zu kontrollieren und erforderlichenfalls auf eine sofortige Korrektur hinzuwirken, bietet die Aufnahme des wesentlichen Inhalts der Aussage erst und nur in den Tatbestand des Urteils nicht die Gewähr dafür, daß die Aussage zutreffend und mit der richtigen Gewichtung und Differenzierung der unterschiedlichen Inhalte wiedergegeben wird. Eben aus diesem Grunde schreiben die gemäß § 105 VwGO im verwaltungsgerichtlichen Prozeß entsprechend geltenden §§ 159 ff., 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO die Feststellung der Aussage einer vernommenen Partei im Protokoll zwingend vor. Auch hat das Verwaltungsgericht sein dem Klagebegehren stattgebendes Urteil ausdrücklich auf das - nicht protokollierte - "Ergebnis der Beweisaufnahme" gestützt.

Wegen des dargelegten Verfahrensmangels ist das angefochtene Urteil gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr nach Inkrafttreten des KDVG am 1. Januar 1984 unter Beachtung der vom Senat im Beschluß vom 25. Mai 1984 - BVerwG 6 B 40.84 (Buchholz 448.6 § 14 KDVG Nr. 1 = NVwZ 1984, 447 = DÖV 1984, 676) sowie in seinem Urteil vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 6 C 49.84 - (BVerwGE 70, 216 = Buchholz 448.6 § 14 KDVG Nr. 4 = DÖV 1985, 199) niedergelegten materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Grundsätze über das Anerkennungsbegehren des Klägers neu zu befinden haben.