I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei kein formgültiger Schiedsvertrag geschlossen worden, weil keine besondere, von beiden Parteien unterzeichnete Urkunde angefertigt worden sei und die Ausnahmevorschrift des § 1027 Abs. 2 ZPO keine Anwendung finde, weil der Antragsteller kein Kaufmann sei. Der Mangel der Form eines möglicherweise tatsächlich zustandegekommenen Schiedsvertrages sei nicht entsprechend § 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO geheilt worden, weil die Antragsgegnerin sich nicht auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache eingelassen habe. In der Benennung von Schiedsrichtern liege keine Einlassung zur Hauptsache. Eine solche sei auch den Schriftsätzen der Antragsgegnerin im Schiedsverfahren nicht zu entnehmen. Schließlich sei die Antragsgegnerin durch ihr vorprozessuales Schreiben vom 9. September 1982 nicht nach Treu und Glauben gehindert, sich auf das Fehlen eines gültigen Schiedsvertrages zu berufen.

Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsirrtum.

II.

1.

Der Antrag, einen inländischen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, ist unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1041 ZPO bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt (§ 1042 Abs. 2 ZPO). Die Antragsgegnerin macht geltend, dem Teilschiedsspruch vom 1. Februar 1984 liege kein gültiger Schiedsvertrag zugrunde (§ 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Mit diesem Vorbringen kann sie aber nicht gehört werden; denn ihre Berufung auf das Fehlen eines gültigen Schiedsvertrages verstößt gegen Treu und Glauben.

Eine Partei kann auch dadurch gegen Treu und Glauben verstoßen, daß sie sich im vorprozessualen Schriftverkehr nachdrücklich und uneingeschränkt auf einen angeblich geschlossenen Schiedsvertrag beruft, ihren Vertragspartner dadurch zur Erhebung einer Schiedsklage veranlaßt, im Schiedsverfahren selbst und im gerichtlichen Verfahren zur Vollstreckbarerklärung eines ihr nachteiligen Schiedsspruchs dann aber geltend macht, ein gültiger Schiedsvertrag sei nicht zustandegekommen.

a)

In dem der Entscheidung RGZ 40, 401 zugrundeliegenden Fall hatte die Beklagte sich in einem Vorprozeß auf den Schiedsvertrag berufen, mit Hilfe dieser Einrede die Abweisung der Klage durch das ordentliche Gericht erreicht, bei der Konstituierung des Schiedsgerichts mitgewirkt und sich auf das Verfahren vor ihm eingelassen. Nachdem das Schiedsgericht zu ihren Ungunsten entschieden hatte, wollte sie die Vollstreckung des Schiedsspruchs damit abwehren, daß sie die Unzulässigkeit des schiedsgerichtlichen Verfahrens einwandte. Das Reichsgericht hat sie mit dieser Einrede nicht mehr gehört, weil ein solches Verhalten die Rücksicht auf Treu und Glauben im Rechtsverkehr verletze, die der Kläger nach dem Auftreten der Beklagten im Vorprozeß und im schiedsgerichtlichen Verfahren von der Beklagten fordern dürfe.

In dem der Entscheidung JW 1913, 655 Nr. 18 zugrundeliegenden Fall hatten die Beklagten ebenfalls vor dem ordentlichen Gericht die Einrede des Schiedsvertrages erhoben und den Kläger dadurch zur Rücknahme der Klage veranlaßt. Nach Durchführung des Schiedsverfahrens waren sie im Rechtsstreit um die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs mit dem Einwand hervorgetreten, das Schiedsgericht sei nicht zuständig gewesen. Das Reichsgericht hat hierzu ausgeführt, es sei arglistig, wenn die Beklagten, nachdem sie der gerichtlichen Klage die Einrede des Schiedsvertrages entgegensetzt hätten und der Kläger sich dem gefügt habe, dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs die Einrede entgegensetzten, das schiedsgerichtliche Verfahren auf das sie selbst den Kläger verwiesen hätten, sei unzulässig gewesen.

Der Bundesgerichtshof hatte bisher - soweit ersichtlich - nur über den umgekehrten Fall zu entscheiden, daß das Schiedsgerichtsverfahren dem Verfahren vor dem ordentlichen Gericht nicht nachfolgt, sondern vorausgegangen ist (BGHZ 50, 191). Der Beklagte verteidigte sich gegen die vor dem Schiedsgericht erhobene Klage u.a. damit, das Schiedsgericht sei nicht zuständig, da die Schiedsabrede nicht mehr bestehe und da auch unerlaubte Handlungen mit Gegenstand des Streits der Parteien seien, die von der Schiedsabrede nicht erfaßt würden. Das Schiedsverfahren wurde night weitergeführt, da die Klägerin den vom Schiedsgericht angeforderten Kostenvorschuß nicht aufbrachte. Gegenüber der Klage vor dem ordentlichen Gericht erhob der Beklagte die Einrede des Schiedsvertrages. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dazu ausgeführt: "Für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten bei Erhebung der Einrede des Schiedsvertrages im ordentlichen Prozeß ist die Frage der Ursächlichkeit ihres früheren Verhaltens für die Entschließung der Klägerin ohne Bedeutung. Im einen wie im anderen Fall verstößt die Beklagte gegen Treu und Glauben, weil sie sich durch die Erhebung der Einrede des Schiedsvertrages mit ihrem früheren Verhalten in unlösbaren Widerspruch setzt (... vgl. auch Urteil vom 7. November 1957 - VII ZR 246/56). Dieses widersprüchliche Verhalten der Beklagten, als welches sich die Erhebung der Einrede des Schiedsvertrages im gegenwärtigen Rechtsstreit darstellt, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Hat ein Beklagter im Schiedsgerichtsverfahren geltend gemacht, nicht das Schiedsgericht, sondern das ordentliche Gericht sei zuständig, so ist es ihm in der Regel verwehrt, sich später im Prozeß vor dem ordentlichen Gericht darauf zu berufen, es sei doch das Schiedsgericht zuständig. Ein solches gegensätzliches Verhalten des Beklagten läuft auf den Versuch hinaus, dem Kläger in jeder der beiden Verfahrensarten den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen. Es ist dem Kläger nicht zumutbar, sich durch eine solche widersprüchliche Verteidigung des Beklagten abwechselnd von einem Rechtsweg in den anderen verweisen zu lassen. Vielmehr muß sich der Beklagte grundsätzlich, nachdem er im Schiedsgerichtsverfahren einmal den Standpunkt eingenommen hat, das Schiedsgericht sei nicht zuständig, der Streit gehöre vor das ordentliche Gericht, an diese Auffassung auch später im Verfahren vor dem ordentlichen Gericht festhalten lassen" (BGHZ 50, 196 f. [BGH 20.05.1968 - VII ZR 80/67]).

b)

Der Beklagten ist zuzugeben, daß alle diese Entscheidungen sich auf Fälle beziehen, in denen die beklagte Partei sich erst nach Beginn des Verfahrens vor dem ordentlichen oder dem Schiedsgericht zunächst auf die Zuständigkeit des einen und dann des anderen berufen hat. Noch nicht entschieden ist der Fall, daß der Beklagte sich in der vorprozessualen Korrespondenz gegenüber einer Klageandrohung auf den Schiedsvertrag beruft und in dem darauf in eingeleiteten Schiedsverfahren das Fehlen eines Schiedsverfahrens rügt. Dieses Verhalten kann aber für den Gesichtspunkt von Treu und Glauben jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht anders beurteilt werden.

Wer eine Klageandrohung mit der unzweideutigen und vorbehaltlosen Ankündigung beantwortet, die Einrede des Schiedsvertrages zu erheben, und nach Erhebung der Schiedsklage die Ungültigkeit des Schiedsvertrages geltend macht, setzt sich nicht weniger mit seinem früheren Verhalten in Widerspruch als derjenige, der die erhobene Klage mit der Schiedseinrede beantwortet und sich nach Klagerücknahme und Erhebung der Schiedsklage ebenfalls auf die Ungültigkeit des Schiedsvertrages beruft. In beiden Fällen veranlaßt er seinen Gegner zu einem prozessualen Verhalten, das sich im nachhinein als sinnlos erweist und nur überflüssigen Zeitverlust und Kosten verursacht. Prozeßhandlungen mögen zwar im Einzelfall größeres Gewicht haben als vorprozessuale Erklärungen. Hier kommt aber hinzu, daß der Antragsteller in seiner Klageandrohung ausdrücklich begründet hatte, daß und warum er der Auffassung war, die Schiedsvereinbarung betreffe den zwischen den Parteien bestehenden Streit nicht. Demgegenüber hatte die Antragsgegnerin darauf verwiesen, das bereits konstituierte Schiedsgericht erwarte schon die Schiedsklage des Antragstellers. Die Beteiligung an der Bildung des Schiedsgerichts mag zwar nicht als Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache (§ 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO) gewertet werden können. Im Zusammenhang der Umstände des vorliegenden Falles trägt sie aber dazu bei, das spätere Abrücken der Antragsgegnerin von ihrem früheren Verhalten als treuwidrig erscheinen zu lassen.

2.

Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin sich in dem Verfahren vor dem Schiedsgericht zur Hauptsache eingelassen hat, kommt es danach nicht an.

III.

Das angefochtene Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Eine abschließende sachliche Entscheidung ist dem Senat indes verwehrt. Die Beklagte hat zwar weitere Aufhebungsgründe nicht geltend gemacht. Sie hat aber die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt, über deren Berechtigung der Tatrichter noch nicht entschieden hat.

Gegen den Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs können auch Einwendungen geltend gemacht werden, die nach Erlaß des Schiedsspruchs entstanden sind (BGHZ 34, 274, 277, 278;  38, 259, 261 f.; BGH Urteil vom 6. April 1961 - VII ZR 7/60 = ZZP 74, 371; vgl. auch BGHZ 6, 263, 266) [BGH 17.06.1952 - V BLw 4/52]. Insoweit gilt nichts anderes als bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen Urteile der staatlichen Gerichte. Sie kann auf eine Aufrechnung gestützt werden, wenn die Aufrechnungsforderung erst nach Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vom Aufrechnenden erworben oder fällig geworden ist und im Wege des Einspruchs nicht mehr geltend gemacht werden konnte (§ 767 Abs. 2 ZPO; vgl. Zöller/Schneider, ZPO 15. Aufl., § 767 Rn. 12, 14).

Keine Entscheidung des Senats bedarf im gegenwärtigen Zeitpunkt die Frage, ob die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren auch die Aufrechnung mit Forderungen geltend machen kann, die zwar vor Schluß der mündlichen Verhandlung im Schiedsverfahren entstanden waren, der Schiedsabrede aber nicht unterlagen (vgl. BGHZ 38, 259, 265 f.). Denn bereits die Geltendmachung der Aufrechnung mit nach Beendigung des Schiedsverfahrens erworbenen Forderungen nötigt zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.