Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.08.1973, Az.: 3 StR 47/73
Anforderungen an die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts; Voraussetzungen für die "Offenkundigkeit" der Verhinderung eines Richters; Anforderungen an das Vorliegen einer mittelbaren Falschbeurkundung; Voraussetzungen für das Vorliegen öffentlicher Urkunden; Anforderungen an das "Beschädigen" einer Urkunde; Falschberurkundung im Amt in mittelbarer Täterschaft; Beweiskraft eines Ersatzführerscheins
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 29.08.1973
- Aktenzeichen
- 3 StR 47/73
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 12117
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Kleve - 25.10.1972
Rechtsgrundlagen
Verfahrensgegenstand
Schwere passive Bestechung u.a.
Prozessführer
1. Versicherungsangestellter Martin Hans Walter G. aus M., geboren am ... 1946 in H.
2. Maurer Hans Dieter T. aus H., geboren am ... 1942 in D.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 29. August 1973,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Scharpenseel,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wiefels, Dr. Mösl, Mayer, Dr. Krauth als beisitzende Richter
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 25. Oktober 1972 werden verworfen.
Jedoch wird der Urteilsspruch, soweit er den Angeklagten G. betrifft, dahin geändert, daß G. der schweren passiven Bestechung in zwei Fällen, der Urkundenverfälschung und Falschbeurkundung im Amt in Tateinheit mit erschwertem Verwahrungsbruch sowie eines weiteren Vergehens der Urkundenverfälschung im Amt in Tateinheit mit erschwertem Verwahrungsbruch (§§ 332, 348 Abs. 1 und 2, 133 Abs. 1 und 2, 73, 74 StGB) schuldig ist.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen, schwerer mittelbarer Falschbeurkundung und Falschbeurkundung im Amt zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten T. wegen Bestechung in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung Verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.
I.
Die Verfahrensrüge
Die Strafkammer war entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, die insoweit dieselbe Beanstandung erheben, auch in der Person des Richters am Landgericht Ti. als Vorsitzendem ordnungsgemäß besetzt.
Der ordentliche Vorsitzende war wenige Tage vor der Sitzung plötzlich erkrankt; seine Verhinderung war offenkundig, wie auch die Revisionen nicht ernstlich bezweifeln. Dann aber bedurfte es nicht ihrer ausdrücklichen Feststellung; das entspricht gesicherter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 12, 113, 114; 18, 162, 164; 21, 174, 179). Sie nicht mehr aufrechtzuerhalten, gibt auch die durch das Gesetz zur Änderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26. Mai 1972 (BGBl I S. 841) in das Gerichtsverfassungsgesetz eingefügte Bestimmung des § 21 f Abs. 2 keinen Anlaß. Diese Vorschrift ist für die Beurteilung maßgeblich, denn das erwähnte Gesetz ist am 1. Oktober 1972, also noch vor der Hauptverhandlung in vorliegender Sache in Kraft getreten. Sie enthält jedoch keinerlei hier bedeutsame sachliche Änderung gegenüber dem früheren § 66 Abs. 1 GVG.
Nun meinen die Beschwerdeführer freilich, jedenfalls hätte nicht Richter Ti. die Verhandlung leiten dürfen, sondern es hätte der Vorsitzende Richter am Landgericht K. als vom Präsidium bestimmter Vertreter des ordentlichen Vorsitzenden mitwirken müssen. Indessen war auch Richter K. durch Sitzungstätigkeit in der kleinen Strafkammer, deren Vorsitz er innehatte, verhindert. Er hatte auf den Vortag die Verhandlung dreier Strafsachen anberaumt, davon zwei Termine auf den Nachmittag. Es war daher gerechtfertigt, wenn der erkrankte Vorsitzende Richter S. damit eine Verhinderung als offenkundig gegeben ansah und den Richter Tittel von der Notwendigkeit verständigte, an seiner Stelle den Vorsitz zu führen. Daran änderte sich auch nichts dadurch, daß sich im Laufe des Tages der Wegfall der beiden auf den Nachmittag angesetzten Sachen ergab und der Vorsitzende Richter K. von 14.15 Uhr an durch eigene Sitzungstätigkeit nicht mehr in Anspruch genommen war. Selbst wenn er an sich in der Lage gewesen wäre, mit dem Aktenstudium für die zweitägige Verhandlung im Laufe des früheren Nachmittags zu beginnen, so reichte doch, die noch zur Verfügung stehende Zeit für eine ordnungsgemäße Vorbereitung ganz offensichtlich nicht aus. Das lag bei auch nur flüchtiger Kenntnis des Falles schon vom Sachverhalt her, insbesondere aber angesichts der vielfältigen rechtlichen Problematik (vgl. dazu die Urteilsausführungen unter Abschn. II) so klar zutage, daß auch die Verhinderung des Vorsitzenden Richters K. nicht festgestellt zu werden brauchte. In dem in BGHSt 12, 33 entschiedenen Fall war dies wesentlich weniger augenfällig.
II.
Die Sachbeschwerden
1.
Die Verurteilung des Angeklagten G.
a)
Im Falle T. ist der Angeklagte der schweren passiven Bestechung und der schweren mittelbaren Falschbeurkundung schuldig befunden worden. Die Verurteilung aus § 332 StGB läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Hingegen kann der Schuldspruch wegen mittelbarer Falschbeurkundung nicht bestehen bleiben. Erfüllt sind insoweit vielmehr die Tatbestände des § 348 Abs. 1 und 2 und der des § 133 Abs. 2 StGB.
Das Landgericht stellt fest, daß G. zunächst eine neue Karteikarte ausschrieb, auf der er den Vermerk über die gegen T. verhängte Sperrfrist wegließ, und alsdann die alte Karteikarte vernichtete. Diesen Handlungsteil rechtlich zu würdigen, hat die Strafkammer entweder übersehen oder irrig der mittelbaren Falschbeurkundung zugerechnet. Den Tatbestand der §§ 271, 272 StGB konnte dieses Vorgehen jedoch schon deshalb nicht verwirklichen, weil der Angeklagte insoweit selbst als Beamter und vorsätzlich handelte. Wohl aber liegen die Merkmale der Urkundenverfälschung im Amt vor. Zwar sind solche Karteikarten, da nur für den inneren Dienst bestimmt und nicht zum öffentlichen Glauben für und gegen jedermann ausgestellt, keine öffentlichen Urkunden. Indessen handelt es sich immerhin um Urkunden, wobei die ganze Kartei, wie das Einwohnerverzeichnis der Meldebehörde (vgl. BGH LM § 348 Abs. 2 StGB Nr. 8), eine Gesamturkunde bildet. Die an eine solche zu stellenden Anforderungen (vgl. dazu Tröndle in LK, 9. Aufl., § 267 StGB Rdn. 80 ff) sind ersichtlich gegeben. Diese Urkundeneigenschaft der Kartei reichte aus, um sie zum Gegenstand eines Vergehens nach § 348 Abs. 2 StGB machen zu können. Indem der Angeklagte die ihm anvertraute Karteikarte mit den vollständigen Eintragungen vernichtete und dafür eine solche ohne den Vermerk über die Sperrfrist einfügte, verfälschte er die Gesamturkunde. Dabei kommt dem Vernichten keine selbständige Bedeutung zu; es ist nach natürlicher Auffassung Teil der Verfälschungshandlung, weil es lediglich die Eigenart gerade einer Kartei war, die es dem Angeklagten ermöglichte, statt etwa den Vermerk auszuradieren, die Karte einfach gegen eine andere auszutauschen.
In diesem Verhalten liegt außerdem ein unter der erschwerten Voraussetzung des § 133 Abs. 2 StGB (vgl. dazu BGHSt 1, 388) verübter Verwahrungsbruch. "Beschädigt" werden kann eine Urkunde oder wie hier ein Register nämlich auch durch ein Vorgehen, das zugleich ein Verfälschen enthält. Dabei ist das Beschädigen auf die Gesamturkunde zu beziehen, deren gedanklicher Inhalt verändert wurde (vgl. RGSt 19, 319, 320; 67, 226, 229). Daß der Angeklagte Beamter war, verschlägt nichts; als solcher kann er ebenfalls Täter eines Verwahrungsbruchs sein (BGHSt 5, 155, 159). Der gewinnsüchtigen Absicht wegen tritt dieser nicht hinter dem Vergehen nach § 348 Abs. 2 StGB zurück (BGHSt 9, 4).
Mit diesem Vorgehen steuerte der Angeklagte zugleich das Verhalten des Angestellten H., der im Vertrauen auf die Richtigkeit der Unterlagen einen Ersatzführerschein ausstellte. Jedoch liegt auch darin keine mittelbare Falschbeurkundung. Bedient sich derjenige, der die Herstellung einer inhaltlich unwahren Urkunde veranlaßt, eines gutgläubigen Beamten zur Ausführung (oder ist der Beamte zurechnungsunfähig), so kann der Veranlasser, dem die Beamteneigenschaft fehlt, nicht als mittelbarer Täter bestraft werden, weil ein Nichtbeamter nicht mittelbarer Täter eines echten Amtsdelikts sein kann. Für diese Fälle - und nur für sie - greift § 271 StGBergänzend ein (Schönke/Schröder, StGB, 16. Aufl., § 271 Rdn. 2; Lackner/Maassen, StGB, 7. Aufl., § 271 Anm. 2). So liegt es aber hier gerade nicht. Denn nicht nur H. war Beamter im strafrechtlichen Sinne (§ 359 StGB), sondern, zumal als Obersekretär, auch der Angeklagte.
Die §§ 271, 272 StGB scheiden also insoweit gleichfalls aus. Der Angeklagte hat sich aber der in mittelbarer Täterschaft begangenen Falschbeurkundung im Amt (§ 348 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. Der Ersatzführerschein ist, wie der (Erst-)Führerschein (BGHSt 25, 95, 96), eine öffentliche Urkunde. Sowohl G. wie H. waren zuständig zu ihrer "Aufnahme"; auch die örtliche Zuständigkeit war, wohnte T. doch in Homberg, zweifelsfrei gegeben (vgl. dazu BGHSt 12, 85, 86). Zu öffentlichem Glauben falsch beurkundet war die Rechtstatsache, daß T. - zu irgendeinem früheren Zeitpunkt - die Fahrerlaubnis erteilt worden sei. Dabei mag dahinstehen, wieweit sich allgemein die erhöhte Beweiskraft eines Führerscheines erstreckt, insbesondere, ob sie bei einem Ersatzführerschein sich auch darauf bezieht, die Fahrerlaubnis habe zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Ersatzpapiers noch fortbestanden (verneinend OLG Köln NJW 1972, 1335). Denn T. hatte nie eine solche besessen. Bei ihm war also schon der Vermerk in der Urkunde unrichtig, daß er - irgendwann einmal - die Fahrerlaubnis erhalten habe. Daß aber dieser Vermerk am öffentlichen Glauben teil hat, ist unstreitig (vgl. BGHSt 25, 95, 96).
Der Angeklagte ist daher im Falle T. neben schwerer passiver Bestechung (§ 332 StGB) als rechtlich selbständiger Handlung wegen Urkundenverfälschung im Amt (§ 348 Abs. 2 StGB) in Tateinheit mit - gewinnsüchtigem - Verwahrungsbruch (§ 133 Abs. 2 StGB) und zugleich begangener Falschbeurkundung im Amt (§ 348 Abs. 1 StGB) zu verurteilen. Der Schuldspruch ist auf beide Absätze des § 348 StGB zu stützen; das Vergehen nach Abs. 2 der Vorschrift geht nicht etwa in demjenigen nach Abs. 1 auf (BGH, Urt. vom 5. Mai 1954 - 1 StR 43/54 - S. 5, insoweit in LM § 348 Abs. 2 StGB Nr. 8 nicht abgedruckt). Beide können als in natürlicher Handlungseinheit verwirklicht angesehen werden.
Der Senat kann den Urteilssatz in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst demgemäß ändern; es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Angeklagte sich bei einem Hinweis auf die nunmehr angewendeten Vorschriften anders oder wirksamer hätte verteidigen können, zumal da er im wesentlichen geständig war und immerhin im Rahmen der Fälle B., S., P. und Ti. schon durch die Anklage auf die Bestimmung des § 348 StGB hingewiesen worden war. Auch eine Auswirkung auf die insoweit verhängte Freiheitsstrafe von sechs Monaten ist ausgeschlossen. Zwar beträgt die Mindeststrafe aus § 348 StGB nur einen Monat gegenüber derjenigen von drei Monaten aus § 272 StGB. Jene wäre indessen nicht maßgebend gewesen, weil die auf drei Monate angesetzte Mindeststrafe für den zugleich begangenen erschwerten Verwahrungsbruch (§ 133 Abs. 2 StGB) nicht hätte unterschritten werden dürfen. Der Strafrahmen bleibt somit derselbe, der Schuldvorwurf nicht weniger gewichtig.
Damit sind die Einzelangriffe des Beschwerdeführers Gasch gegen die Strafzumessung im Falle T., soweit es sich um die von der Strafkammer angenommene schwere Falschbeurkundung handelt, von vorneherein gegenstandslos, weil weder § 348 StGB noch § 133 StGB einen besonderen Strafrahmen bei Vorliegen mildernder Umstände oder eines minder schweren Falles vorsehen. Im übrigen - hinsichtlich der Einzelstrafe für die schwere passive Bestechung - sind sie offensichtlich unbegründet.
b)
In den Fällen B., S., P. und Ti. begegnet die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken. Das gilt auch für die Bemessung der hierfür ausgeworfenen Strafe. Zweifelhaft könnte allenfalls erscheinen, ob das Landgericht zu Recht eine Fortsetzungstat angenommen hat, konnte doch der dazu erforderliche Gesamtvorsatz des Angeklagten nach Sachlage die Person derjenigen, die ihm später Zuwendungen für seine Amtspflichtverletzungen machten, ebensowenig vorwegbegreifen wie den Zeitpunkt, zu dem das geschehen würde (vgl. BGHSt 1, 313). Doch ist der Angeklagte dadurch wie im übrigen auch durch die irrige Annahme von Fortsetzungszusammenhang bei den Urkundendelikten nicht beschwert.
Das Landgericht hat den Angeklagten in diesen Fällen des weiteren wegen Falschbeurkundung im Amt verurteilt, wobei es offenbar, ohne dies freilich ausdrücklich zu sagen, den Absatz 1 des § 348 StGB meint. Verwirklicht sieht die Strafkammer diesen Tatbestand durch das Ausstellen der vorläufigen Fahrausweise ("Fahrbescheinigungen"). Ob das zutrifft, erscheint indessen zweifelhaft.
Was zunächst das Vorgehen des Angeklagten im Falle B. betrifft, so war diesem zwar vor Jahren eine Fahrerlaubnis erteilt, sie war ihm aber mittlerweile entzogen worden. Schon hinsichtlich des ihm ausgestellten Ersatzführerscheins bleibt fraglich, ob dessen erhöhte Beweiskraft auch das Fortbestehen der Fahrerlaubnis umgriff (vgl. die Ausführungen zum Falle T.). Sollte mit dem Ersatzführerschein zu öffentlichem Glauben nur bewiesen werden, daß Baumgarten die Fahrerlaubnis erworben hatte (vgl. OLG Köln, a.a.O.), so wäre mit dem Ersatzpapier nichts inhaltlich Unrichtiges beurkundet worden. Die Beweiskraft eines Zwischenausweises kann keinesfalls weiter gehen. Die übrigen Empfänger solcher Ausweise hatten nun allerdings anscheinend noch nie eine Fahrerlaubnis besessen. In diesen Bescheinigungen könnte also Falsches dann beurkundet worden sein, wenn sie zu öffentlichem Glauben wenigstens den früheren Erwerb einer Fahrerlaubnis bewiesen. Auch das ist indes umstritten (vgl. OLG Köln, a.a.O., S. 1337).
All das kann jedoch hier dahingestellt bleiben, weil der Angeklagte sich auch insoweit auf jeden Fall nach Abs. 2 des § 348 StGB, also mit der Folge derselben Strafdrohung, schuldig gemacht hat. Dazu kann vorweg auf die Darlegungen zum Falle T. verwiesen werden. Indem er für B., S., P. und Ti. Karten mit unzutreffendem Inhalt in die Kartei einfügte, verfälschte er auch hier die Gesamturkunde (vgl. RGSt 60, 152, 157). Ein weiterer Teilakt der als Handlungseinheit anzusprechenden Urkundenverfälschung im Amt liegt in dem der Wahrheit zuwiderlaufenden Anbringen des Stempels "Antrage entnommen und vernichtet am ..." auf den Antragsformularen. Dabei spielt es keine Rolle, daß die Anträge auf unrichtiger Tatsachengrundlage und auf Anraten des Angeklagten gestellt worden waren. Als ihm amtlich anvertraut oder zugänglich mußten sie von dem Zeitpunkt an gelten, in dem sie in den amtlichen Verkehr gelangt waren und wie jede andere in den amtlichen Geschäftsgang gelangte Urkunde behandelt wurden (vgl. RG HRR 1941, 571).
Darüberhinaus "beschädigte" der Angeklagte ein Register, so daß - auch insoweit ebenso wie im Falle T. - mit der Urkundenverfälschung ein Vergehen des in gewinnsüchtiger Absicht verübten Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 2 StGB) tateinheitlich zusammentrifft.
Dieser rechtlichen Wertung steht der auf Seite 15/16 der Sitzungsniederschrift vermerkte Gerichtsbeschluß nicht entgegen. Im ersten Absatz dieses Beschlusses ist zwar von einer - teilweisen - Einstellung des Verfahrens nach § 154 StPO die Rede. Eine auf diese Vorschrift gestützte Einstellung würde nicht nur die Würdigung unter einem bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt, sondern diejenige der "Tat" als Geschehnis ausschließen. So meinte es die Strafkammer indessen nicht, wie sich aus dem zweiten Absatz des Beschlusses und dem darin enthaltenen berichtigenden Hinweis auf § 154 a StPO ergibt. Ausgeschieden werden sollte insoweit nach dem Willen des Landgerichts offenbar nur eine rechtliche Bewertung nach §§ 271, 272 StGB.
Den vorstehenden Ausführungen entsprechend stellt der Senat den Urteilsspruch, soweit der Angeklagte der Falschbeurkundung im Amt schuldig befunden worden ist, ebenfalls richtig. Eine niedrigere Strafe konnte der Angeklagte bei Anwendung der nunmehr zugrunde gelegten Vorschriften umso weniger erwarten als die auch hier zu beachtende Mindeststrafe des § 133 Abs. 2 StGB sogar über derjenigen des vom Landgericht herangezogenen § 348 Abs. 1 StGB liegt. Auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß.
2.
Die Verurteilung des Angeklagten T.
Das Urteil läßt keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Daß das Landgericht ihn nicht auch wegen Anstiftung zur Urkundenverfälschung und Falschbeurkundung im Amt verurteilt hat, beschwert ihn nicht.
Wiefels
Mösl
Mayer
Krauth