Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.08.1967, Az.: 1 StR 641/66

I.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hat der Angeklagte, ein nicht im Arzneimittelhandel tätiger Vertreter und Wirtschaftsberater, in den Jahren 1964 und 1965 in S. fortgesetzt Preludin-Tabletten verkauft, verschenkt und in Zahlung gegeben. Die Tabletten enthalten 2-Phenyl-3methyl-morpholin; sie dürfen deshalb nach § 1 der Polizeiverordnung des Innenministeriums von Baden-Württemberg vom 20. Juli 1961 (GBl. 1961, 233) in Verbindung mit Abteilung 1 der Anlage zu dieser Verordnung als Arzneimittel nur auf Verschreibung eines Arztes, Zahnarztes oder Tierarztes abgegeben werden. Ein solches Rezept hatten die Empfänger nicht. Das Amtsgericht hat den Angeklagten jedoch mit der Begründung freigesprochen, seine Tat sei als Übertretung des § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB wegen Verjährung nicht mehr verfolgbar, und ein Vergehen gegen § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG könne deshalb nicht angenommen werden, weil die dieses Blankettgesetz ausfüllende, in § 35 Abs. 1 und 2 ArzneiMG vorgesehene Rechtsverordnung des Bundesministers für Gesundheitswesen noch nicht erlassen worden ist.

Der gegen dieses Urteil eingelegten Revision der Staatsanwaltschaft möchte das Oberlandesgericht Stuttgart stattgeben. Nach seiner Auffassung wird § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG kraft der Übergangsvorschrift des § 63 Abs. 8 ArzneiMG anwendbar auf Zuwiderhandlungen gegen landesrechtliche Bestimmungen über die Verschreibungspflichtigkeit, auch wenn diese selbst bei Verstößen Übertretungsstrafen vorsehen, wie die §§ 1, 10 der genannten Polizeiverordnung in Verbindung mit § 367 StGB. Hiermit müßte es von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 22. Februar 1966 (NJW 1966, 1181 [OLG Oldenburg 22.02.1966 - 1 Ss 370/65] Nr. 16) abweichen, das die bestehenden landesrechtlichen Bestimmungen über die Rezeptpflicht nicht als Ausfüllungsvorschriften des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG anerkennt. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlegungspflicht wird nicht dadurch berührt, daß die beiden sich widersprechenden Entscheidungen unterschiedliche landesrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (BGHSt 11, 228, 229) [BGH 28.02.1958 - 1 StR 648/57].

Es bleibt jedoch zu prüfen, ob die vom Oberlandesgericht vorgelegte Frage für die Entscheidung erheblich ist.

a)

Das Oberlandesgericht setzt voraus, daß § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG sich gegen Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel schlechthin richtet, sowohl durch Apotheker oder sonst zur Abgabe von Arzneimitteln befugte Personen als auch durch solche Personen, die überhaupt nicht Einzelhandel mit Arzneimitteln treiben dürfen und deshalb durch deren Abgabe schon gegen die Apothekenpflicht (§ 28 Abs. 1 ArzneiMG) und damit gegen § 45 Abs. 1 Nr. 6 ArzneiMG verstoßen. Das steht jedoch nicht außer Zweifel.

Schon die bei Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes geltenden Strafvorschriften unterscheiden nach dem Adressaten: § 367 Abs. 1 Nr. 5 StGB bestraft das verbotswidrige Überlassen rezeptpflichtiger Arzneimittel durch (zum Handel mit Arzneien) "Befugte", während dasselbe Verhalten eines "Unbefugten" nach § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB geahndet wird., Diese - allerdings durch den Wortlaut des § 367 Abs. 1 Nr. 5 StGB bedingte ("bei Ausübung der Befugnis ...") - Unterscheidung ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (Kammergericht in KGJ 15, 342, 343 und DJZ 1924, 558; ebenso Werner in LK StGB 8. Aufl. § 367 Anm. V 1 und Schönke-Schröder StGB 13. Aufl. § 367 Rn 28). Die im vorliegenden Fall herangezogene baden-württembergische Polizeiverordnung vom 20. Juli 1961 betrifft nach ihrer Überschrift die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel "in den Apotheken", ist aber u.a. auf § 367 Abs. 1 Nr. 3 und 5 StGB gestützt und verweist in § 10 ebenfalls auf beide Strafvorschriften.

Indessen legt auch das Arzneimittelgesetz die Auffassung nahe, daß § 45 Abs. 1 Nr. 8 sich nur an Personen wendet, die an sich zur Abgabe von Arzneimitteln befugt sind. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 ArzneiMG dürfen Verschreibungen der dort genannten heilkundigen Personen nur in Apotheken eingelöst werden; die in §§ 28 Abs. 3 Satz 2, 34 Abs. 1 Nr. 4 a ArzneiMG festgelegte Ausnahme betrifft Hersteller usw., also unter gewissen Bedingungen ebenfalls zur Abgabe befugte Personen. Grundsätzlich sind also verschreibungspflichtige Arzneimittel immer apothekenpflichtig, Ein "Unbefugter", der rezeptpflichtige Arzneimittel abgibt, muß demnach, stets gegen die Apotheken- und die Verschreibungspflicht verstoßen. Des Vergehens gegen § 45 Abs. Nr. 8 ArzneiMG allein kann er niemals schuldig werden; wird ihm ein Rezept vorgelegt, so darf er es nicht einlösen. Es fragt sich daher, ob eine solche Handlung als tat einheitliche Verwirklichung der beiden Tatbestände des § 45 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 ArzneiMG anzusehen ist (so Erbs-Kohlhaas-Mayr, ArzneiMG § 45 Anm. 2 f), oder ob sich nicht vielmehr die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG nur an "befugte Verkäufer", d.h. im wesentlichen an Apotheker und ihr Personal wendet. Für die letztere Auffassung könnte der Wortlaut der Bestimmung sprechen. Bestraft wird hiernach, wer die bezeichneten Arzneimittel "ohne Vorlage" der Verschreibung abgibt; eine solche "Vorlage" sieht das Gesetz grundsätzlich aber nur in Apotheken vor (§ 28 Abs. 3 Satz 1 ArzneiMG).

Für den Bereich des Opiumgesetzes hat der Bundesgerichtshof bei einer vergleichbaren Rechtslage im vorbezeichneten Sinne entschieden (BGHSt 7, 248, 252[BGH 14.02.1955 - 3 StR 479/54];  9, 370, 372) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55]. Hiernach ist die Bezugscheinpflicht nach § 4 nur dem auferlegt, der schon eine Erlaubnis nach § 3 des Opiumgesetzes besitzt. Wer deshalb "ohne Erlaubnis, damit in der Hegel auch ohne Bezugschein, erwirbt, verstößt nur gegen die Erlaubnis-, nicht auch gegen die Bezugscheinpflicht" (BGHSt 9, 370, 372) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55]. Wegen Gesetzeseinheit wendet der Bundesgerichtshof deshalb nur die Strafvorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 1, nicht auch die des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Opiumgesetz an.

b)

Legte man die Auffassung zugrunde, daß § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG sich nur an Apotheker usw. richtet, so dürfte diese Vorschrift im vorliegenden Fall nicht angewandt werden, weil der Angeklagte überhaupt nicht zur Abgabe von Arzneimitteln befugt war. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen möchte, betraf dagegen den Fall eines Apothekers; es bestünde demnach auch kein Widerspruch im Sinne des § 121 Abs. 2 GVG.

Indessen erschien es nicht angemessen, die oben aufgeworfene Frage nach dem Geltungsbereich des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG schon jetzt zu entscheiden. Die beiden Strafbestimmungen des § 45 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 ArzneiMG, deren Verhältnis zueinander zu beurteilen wäre, sind Blankettvorschriften, die noch nicht durch die im Arzneimittelgesetz vorgesehenen Rechtsverordnungen aufgefüllt worden sind. Sie sind also noch unvollständig; ob und in welchem Umfang sie im gegenwärtigen Zeitpunkt angewandt werden können, richtet sich nach Überleitungsbestimmungen. Es würde der gesetzlichen Regelung möglicherweise vorgreifen, aus dem alleinigen Anlaß der Prüfung der Vorlegungsvoraussetzungen schon jetzt den Geltungsbereich zweier Vorschriften zu bestimmen, die in der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Form noch nicht wirksam sind. Der Senat hat aus diesem Grunde die Frage, ob § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMGüberhaupt je auf einen Fall wie den vorliegenden anwendbar sein wird, offengelassen. Er konnte so verfahren, weil die Prüfung der vom Oberlandesgericht Stuttgart vorgelegten Rechtsfrage ergibt, daß jedenfalls in der Übergangszeit (bis zum Inkrafttreten der in § 35 ArzneiMG bezeichneten Rechtsverordnung) § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG nicht anwendbar ist (siehe unten Abschn. III); diese Beantwortung der Frage ermöglicht es dem Oberlandesgericht bereits, den Fall zu entscheiden.

Der Senat sieht daher die Vorlegungsvoraussetzungen als gegeben an.

III.

In der Sache selbst vermochte sich der Senat - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalbundesanwalts - der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht anzuschließen.

Der Blankettstrafvorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG fehlt es bisher an einer ausfüllenden Norm; die hierfür in § 35 (und § 35 a) des Gesetzes vorgesehene Rechtsverordnung des Bundesministers für Gesundheitswesen ist noch nicht erlassen. Die zu entscheidende Frage bezieht sich also nur auf die Rechtslage in der Übergangszeit. Hierfür trifft § 63 Abs. 8 ArzneiMG die Regelung, daß "für die Beurteilung, ob Arzneimittel der Verschreibungspflicht unterliegen, die bundes- und landesrechtlichen Vorschriften maßgebend" seien. Aus diesem Wortlaut und aus dem Umstand, daß mangels abweichender Bestimmung die Blankettvorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG bereits am 1. August 1961 in Kraft gesetzt worden ist (§ 63 Abs. 1 ArzneiMG), entnimmt das Oberlandesgericht Stuttgart, daß in der Übergangszeit als Ausfüllungsnormen die bisher geltenden und neu erlassenen bundes- und landesrechtlichen Vorschriften über die Verschreibungspflicht anzusehen sind. Eine solche Auslegung des § 63 Abs. 8 ArzneiMG trifft indessen nicht zu.

1.

Diese Auffassung liefe darauf hinaus, daß der Bundesgesetzgeber schon für die Übergangszeit ein Blankettstrafgesetz erlassen hat, das - anstelle der noch ausstehenden Rechtsverordnung des Ministers - durch bereits bestehende (bundes- und landesrechtliche), aber auch durch zukünftige landesrechtliche Vorschriften ausgefüllt werden kann. Daß nämlich auch "neue" landesrechtliche Bestimmungen ins Auge gefaßt, sind, ergeben die Gesetzesmaterialien: Auf Verlangen des Bundesrats wurden in § 63 Abs. 8 ArzneiMG die Worte "hierüber bestehenden (... Vorschriften)" gestrichen, um den Ländern zu ermöglichen, bis zum Inkrafttreten der in § 35 ArzneiMG vorgesehenen Rechtsverordnung eigene landesrechtliche Vorschriften zu erlassen (vgl. Kloesel-Gyran, Arzneimittelgesetz, 20 Aufl., S. 82, 86, 89). Fraglich könnte sein, ob eine Verweisung auf derartige Ausfüllungsnormen gegenüber rechtlichen, insbesondere verfassungsrechtlichen Bedenken Bestand haben könnte.

Indessen bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung, Denn eine derartige Verweisung ist vom Gesetzgeber als Übergangsregelung nicht gewollt und dem § 63 Abs. 8 ArzneiMG nicht zu entnehmen.

2.

Der Wortlaut der Bestimmung ist nicht eindeutig; er läßt beide Auslegungen zu. Die Tatsache allein, daß die Blankettvorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 8 bereite in Kraft gesetzt worden ist, zwingt nicht zu der Annahme, daß sie übergangsweise durch andere Normen ausgefüllt werden müsse. Der Gesetzgeber hat beispielsweise auch das Inkrafttreten des § 45 Abs. 1 Nr. 6 ArzneiMG nicht aufgeschoben, obwohl für Verstöße gegen die Apothekenpflicht in der Übergangszeit weiterhin § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB gilt (§ 65 Abs. 3 Nr. 1 ArzneiMG; vgl. dazu OLG Hamburg NJW 1965, 2018 [OLG Hamburg 09.07.1965 - 1 Ss 38/65 1a] Nr. 12).

Für die Auslegung des § 63 Abs. 8 ArzneiMG erscheinen vielmehr folgende Gesichtspunkte maßgebend:

a)

Das Blankettstrafgesetz des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG enthält gegenüber dem bisherigen Rechtszustand eine einschneidende Änderung: Es bedroht bisherige Übertretungstatbestände als Vergehen, Auch die ausfüllende Norm ist - für die endgültige Regelung - eine andere: Anstelle der unterschiedlichen Bestimmungen, die durch die Übertretungsvorschrift des § 367 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbewehrt waren, tritt die Rechtsverordnung eines Bundesministers, deren Zustandekommen von bestimmten, in § 35 Abs. 4 und 5 ArzneiMG genannten Voraussetzungen abhängig ist. Die erhöhte Strafdrohung soll also für eine Regelung gelten, die bundeseinheitlich nach Beratung von Wissenschaft und Wirtschaft unter Kontrolle des Bundesrats erlassen wird. Das Streben des Arzneimittelgesetzes nach Vereinheitlichung auch der Rezeptpflicht tritt damit deutlich zu Tage. Es ist deshalb, wie der Generalbundesanwalt mit Recht hervorhebt, nicht anzunehmen, daß der Bundesgesetzgeber die unterschiedlichen und - soweit zukünftige Vorschriften in Betracht kommen - für ihn nicht absehbaren landesrechtlichen Bestimmungen mit der Wirkung ausstatten wollte, daß Verstöße mit Vergehensatrafe bedroht sind. Die Folge wäre, daß in einem Bundesland als Vergehen bestraft werden müßte, was in einem anderen möglicherweise nicht strafbar ist. Eine derartige Verschiedenheit mag im Bereich des Übertretungsstrafrechts hinzunehmen sein; es kann aber einem neuen Bundesgesetz nicht unterstellt werden, daß es statt der erstrebten Vereinheitlichung im Arzneimittelwesen landesrechtliche Verschiedenheiten noch verschärfte, und sei es auch nur für eine Übergangszeit.

b)

Außerdem sieht das Gesetz - als endgültigen Rechtszustand - für die Ausfüllungsnorm einen eigenen Rahmen vor; § 35 Abs. 2 ArzneiMG umschreibt gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG die Grenzen, die der Verordnungsermächtigung des Bundesministers gezogen sind. An diese Grenzen waren und sind die Länder nicht gebunden. Folgte man der Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart, so hätten es die Länder für die Übergangszeit in der Hand, auch außerhalb dieser Grenzen Verbote auszusprechen mit der Wirkung, daß für einen weiteren als den vom Bundesgesetzgeber endgültig vorgesehenen Bereich die höhere Strafdrohung des § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG gälte. Dieses entscheidende Bedenken ist entgegen der Meinung des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht deshalb ausgeräumt, weil nach den Gesetzesmaterialien (vgl. Kloesel-Cyran, a.a.O. S. 259) die Verschreibungspflicht durch § 35 ArzneiMG erweitert werden soll; denn die Länder sind überhaupt nicht an die durch diese Vorschrift gezogenen Grenzen gebunden.

3.

§ 63 Abs. 8 ArzneiMG unterlegt also nicht dem § 45 Abs. 1 Nr. 8 ArzneiMG als Ausfüllungsnormen die bisher bestehenden oder zukünftig erlassenen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen über die Verschreibungspflicht, sondern trifft nur die nächstliegende und in solchen Füllen übliche Übergangsregelung, daß es bis zu der im Gesetz vorgesehenen Ausfüllung der Blankettvorschrift bei dem bisherigen Rechtszustand sein Bewenden haben soll: Die alten Bestimmungen gelten nach Tatbestand und Rechtsfolge weiter, und neue landesrechtliche Vorschriften bleiben der Strafdrohung der bisher geltenden Blankettgesetze unterstellt.

Der Senat hat daher die Vorlegungsfrage im Sinne des Entscheidungssatzes beantwortet. Er folgt mit seiner Auffassung im Ergebnis dem Oberlandesgericht Oldenburg (ebenso Bundesminister des Innern, Schreiben vom 1. August 1961, Pharm. Z. 1961, 961; Etmer-Bolck, ArzneiMG, § 35 Anm. 7; abweichend Amtsgericht Stuttgart NJW 1966, 1184 [AG Stuttgart 04.04.1966 - B 11 Ds 2197/63] Nr. 19; Kloesel-Cyran a.a.O. § 45 Anm. 6; offenbar auch Erbs-Kohlhaas-Mayr, ArzneiMG § 35 Anm. 7).