Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.03.1990, Az.: IX ZR 128/89

Die Revision ist begründet.

I. Der Kläger hatte es in dem Rechtsstreit um die Zahlung von Kindesunterhalt als Rechtsanwalt übernommen, den Beklagten in der Berufungsinstanz zu beraten und zu vertreten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 31. Oktober 1985 - IX ZR 175/84, WM 1986, 199, 202; v. 5. November 1987 - IX ZR 86/86, WM 1988, 342, 344 f; v. 20. Dezember 1988 - IX ZR 88/88, WM 1989, 450, 452) ist ein Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrages verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er muß sein Verhalten so einrichten, daß er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, die die sicherste und gefahrloseste ist, und von mehreren möglichen Wegen den zu wählen, auf dem der erstrebte Erfolg am sichersten erreichbar ist.

1. Von dieser rechtlichen Beurteilung der Pflichten eines Rechtsanwalts gegenüber seinem Auftraggeber geht ersichtlich auch das Berufungsgericht aus. Es verneint gleichwohl eine Pflichtverletzung des Klägers und führt dazu aus: Es sei schon nicht feststellbar, daß sich der dem Kläger erteilte Auftrag auch auf das Verfahren nach § 109 ZPO bezogen habe. Soweit der Beklagte auf § 37 BRAGO verweise, könne nicht davon ausgegangen werden, daß alle dort aufgeführten Anwaltstätigkeiten ohne besondere Weisung des Auftraggebers nur aufgrund des einmal erteilten Prozeßmandates vorgenommen werden dürften. Die Beauftragung des Klägers habe sich erkennbar nur auf die Durchführung der Berufung bezogen. So sei weder der Beklagte noch sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter der Mitteilung des Klägers vom 19. März 1986 entgegengetreten. Für den Kläger sei auch nicht erkennbar gewesen, daß die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen sei. Der Sicherungszweck Ausgleich für die Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen der im Einstellungsbeschluß genannten Beträge - sei bei Erlaß des Berufungsurteils nicht etwa aufgrund der Zahlungen von 4.840 DM vollständig weggefallen. Auf die verbleibende Restforderung von 892,50 DM zuzüglich Zinsen habe der Beklagte erst am 18. und am 25. März 1986 insgesamt 1.272,65 DM gezahlt. Von diesen Zahlungen habe der Kläger erst im Jahre 1987 erfahren. Auch im Falle einer vollständigen Erfüllung der vom Berufungsrichter zuerkannten Unterhaltsforderungen sei die Veranlassung der Sicherheitsleistung nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils weggefallen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Mandat des Klägers bereits erledigt gewesen. Der erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Beklagten habe R. B. schon am 21. März 1986 zur Herausgabe der Bürgschaft aufgefordert. Der Beklagte sei somit im Hinblick auf die mit der Rückgabe der Bürgschaft zusammenhängenden Fragen anwaltlich vertreten und nicht belehrungsbedürftig gewesen.

2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Welche der in § 37 BRAGO aufgeführten Tätigkeiten der Rechtsanwalt ohne besonderen Auftrag vorzunehmen hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls gehört es zu den Pflichten eines Berufungsanwalts, der für seinen Mandanten ohne Beteiligung eines Korrespondenzanwalts eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung erwirkt und die Sicherheit dem Gegner übermittelt hat, sich um die Rückgabe der Sicherheit zu kümmern, nachdem sein Mandant mit der Berufung ganz oder im wesentlichen obsiegt hat. In diesen Fällen muß der Berufungsanwalt seinem Mandanten zur Klage auf Rückgabe der Sicherheit raten, falls der Gegner diese nicht freiwillig herausgibt. Der Anwalt kann sich seiner Pflichten nicht dadurch entledigen, daß er die Handakten an den Prozeßbevollmächtigten erster Instanz, der im Berufungsverfahren nicht als Korrespondenzanwalt beteiligt und mit der Sache nicht mehr befaßt war, mit der Bemerkung zurückschickt, die Sache abgeschlossen zu haben.

b) Der Kläger, der die Angelegenheit abgeschlossen hatte, ohne etwas zur Zurückerlangung der Sicherheit zu unternehmen und den Beklagten bezüglich der Rückgewähr der Sicherheit zu beraten, genügte der ihm obliegenden Pflicht nicht, die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Dies rügt die Revision mit Recht. Der Kläger handelte auch fahrlässig, weil er aufgrund des Schreibens vom 27. Mai 1986 wußte, daß R. B. die Sicherheit für sich beanspruchte und gleichwohl sich nicht äußerte.

aa) Ein Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit besteht allerdings nur, wenn die Veranlassung für die Sicherheitsleistung weggefallen ist und die Sicherheit dem Empfänger nicht für seine Ansprüche haftet. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 20. November 1978 - VIII ZR 243/77, NJW 1979, 417, 418) [BGH 20.11.1978 - VIII ZR 243/77] hat für den Fall, daß dem Gläubiger die Möglichkeit, aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil Vollstreckungshandlungen vorzunehmen, durch die Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung völlig genommen wird, im Anschluß an das Reichsgericht (RGZ 141, 194, 196 f) die Auffassung vertreten, daß sich die Haftung nicht auf den Schaden beschränke, der dem Gläubiger dadurch erwachse, daß er infolge des Einstellungsbeschlusses nicht alsbald vollstrecken könne (Verzögerungsschaden), sondern sich auch auf die Urteilssumme selbst erstrecke (so auch Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 20. Aufl. § 707 Rdnr. 8; offengelassen von BGH, Beschl. v. 14. Oktober 1981 - V ZR 113/8O, NJW 1982, 1397).

bb) Das Oberlandesgericht ist den Berufungsanträgen des Beklagten hinsichtlich des laufenden Unterhalts vollständig und hinsichtlich des Unterhaltsrückstandes bis auf 180 DM (2.047,50 DM./. 1.867,50 DM) gefolgt. Ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil fand nicht statt (§ 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt jeglicher Anhalt dafür, daß der Wert der Beschwer der R. B. zu Unrecht auf nicht mehr als 40.000 DM festgesetzt worden ist (vgl. § 546 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Auch vom Standpunkt des Berufungsrichters, daß die Sicherheit für sämtliche Zahlungsrückstände hafte und dem Kläger nicht vorgeworfen werden könne, von den Zahlungen des Beklagten vom 18. und 25. März 1986 erst im Jahre 1987 erfahren zu haben, mußte der Kläger deshalb in Betracht ziehen, daß die Veranlassung für die Prozeßbürgschaft mit der Verkündung des Berufungsurteils weggefallen und die Sicherheit - gegebenenfalls gegen eine Zahlung von 180 DM - zurückzugeben war. Das löste auf jeden Fall seine sich aus dem Auftrag für die Vertretung im Berufungsrechtszug ergebende Pflicht aus, sich um die Rückgabe der Sicherheit zu kümmern.

II. 1. Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden die Pflichtverletzung zur Folge hatte, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Rechtsanwalt die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (BGH, Urt. v. 16. Juni 1988 - IX ZR 69/87, WM 1988, 1454, 1455; v. 21. März 1989

- IX ZR 155/88, WM 1989, 822, 824; v. 2. November 1989

- IX ZR 15/89, WM 1990, 157, 159). Sofern die Pflichtverletzung in einer Unterlassung besteht, muß untersucht werden, wie die Dinge bei pflichtgemäßem positiven Handeln gelaufen wären. Es muß also hinzugedacht werden, daß der Schädiger seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt habe (Urt. v. 2. November 1989 aaO). Im vorliegenden Fall ist deshalb zu fragen, wie die Dinge sich entwickelt hätten, wenn der Kläger den Beklagten zutreffend beraten hätte.

2. Spätestens nach dem ihm mitgeteilten Scheitern außergerichtlicher Herausgabebemühungen und der Hinterlegung der Bürgschaftssumme durch die Bank am 17. April 1986 hätte der Kläger den Beklagten darüber beraten und belehren müssen, daß die Rückzahlung des hinterlegten Betrages von der Bewilligung (§ 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Hinterlegungsordnung) durch R. B. abhängig war, auf deren Abgabe geklagt werden konnte und mußte. Im Fall der Beratung erscheint es möglich, daß der Schaden nicht eingetreten wäre. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben.

a) Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr belehrungsbedürftig gewesen, weil er im Hinblick auf die mit der Rückgabe der Bürgschaft zusammenhängenden Fragen inzwischen anderweitig anwaltlich vertreten gewesen sei. Diese Rechtsauffassung ist von Rechtsirrtum beeinflußt. Es ist zu prüfen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt pflichtgemäß gehandelt hätte. Bei dieser hypothetischen Betrachtung muß hinweggedacht werden, daß der Mandant, der in keiner Weise über die Rückabwicklung der von ihm erbrachten Sicherheitsleistung belehrt worden ist, die Hilfe eines anderen Rechtsanwalts in Anspruch genommen hat, der seinerseits die Notwendigkeit einer Klage verkannt hat.

b) Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Beklagte im Falle der hinzugedachten Beratung durch den Kläger gegen R. B. auf Bewilligung der Herausgabe des gesamten Betrages geklagt und mit einem ihm günstigen Urteil der Hinterlegungsstelle seine Berechtigung nachgewiesen hätte. Das wird aufzuklären sein.

aa) Es ist davon auszugehen, daß R. B. zur Abgabe der Bewilligung verurteilt worden wäre. Für den Ausgang des Vorprozesses ist maßgebend, wie er nach Auffassung des Gerichts, das mit dem gegen den Rechtsanwalt gerichteten Schadensersatzanspruch befaßt ist, richtig hätte entschieden werden müssen. Grundsätzlich ist dabei von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht des Vorprozesses bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts unterbreitet und von diesem Gericht aufgeklärt worden wäre (BGH, Urt. v. 24. März 1988

- IX ZR 114/87, WM 1988, 987, 991). Der Beklagte hatte das Berufungsverfahren des Unterhaltsrechtsstreits bis auf 180 DM gewonnen und spätestens Ende März die bis zur Verkündung des Berufungsurteils fälligen titulierten Ansprüche ausgeglichen. Einen Verzögerungsschaden, für den die Sicherheit auch haften könnte, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Danach hatte R. B. in die Auszahlung der Hinterlegungssumme an den Beklagten einzuwilligen; eine etwa von ihr erhobene Widerklage auf Einwilligung des Beklagten hätte erfolglos bleiben müssen.

bb) Bei richtiger Sachbehandlung hätte die Hinterlegungsstelle den Ausgang dieses Rechtsstreites abwarten müssen. Zu einer Auszahlung an R. B. am 9. Januar 1987 wäre es dann nicht gekommen.

(1) Auch vom Rechtsstandpunkt aus, daß die Sicherheitsleistung für die Urteilssumme selbst haftet, konnte R. B. ihren (vermeintlichen) Anspruch auf die Sicherheit durch das im Unterhaltsrechtsstreit ergangene Berufungsurteil nicht nachweisen. Schon im Hinblick darauf, daß der Beklagte sein Rechtsmittel bis auf 180 DM gewonnen hatte, schied eine Auszahlung an R. B. aus (vgl. Bülow/Mecke, Hinterlegungsordnung 2. Aufl. Anh. zu § 13 Rdnr. 21, 28).

(2) Allerdings kam bei richtiger Rechtsanwendung auch ohne die hypothetische Klage eine Auszahlung an R. B. nicht in Betracht. Allenfalls hätte die Hinterlegungsstelle dem nicht zustimmenden Beklagten nach § 16 Abs. 1 Hinterlegungsordnung eine Frist zur Erhebung der Klage setzen und ihn so in die Rolle des Klägers drängen dürfen (vgl. Bülow/Mecke aaO § 13 Rdnr. 28 u. Fußn. 35, 36, § 16 Rdnr. 3). Hätte die Hinterlegungsstelle danach gehandelt, wäre der Schaden ebenfalls nicht eingetreten.

(a) Damit kann die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Klägers nicht verneint werden. Gibt - wie hier - die Sachlage zu begründeten Zweifeln Anlaß, so muß der Rechtsanwalt auch in Betracht ziehen, daß sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Mandanten ungünstigeren Beurteilung der Sach- und Rechtslage anschließt; er muß daher im Rahmen des Möglichen seine Maßnahmen so treffen, daß sein Auftraggeber auch in diesem Fall keinen Nachteil erleidet (BGH, Urt. v. 24. März 1988 aaO S. 991). Es gereicht deshalb dem Kläger zum Verschulden, daß er dem Beklagten nicht geraten hat, die Ungewißheit darüber, wem der hinterlegte Betrag zustand, durch eine Klage gegen R. B. zu beseitigen. Sein schuldhaftes Unterlassen war somit (möglicherweise) mitursächlich dafür, daß R. B. mit ihrem Antrag auf Herausgabe der Hinterlegungssumme teilweise Erfolg hatte.

(b) Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 5. November 1987 aaO S. 345) hat allerdings ausgesprochen, daß ein Rechtsanwalt, dem vorprozessual ein Fehler unterlaufen ist, nicht den Schaden verantwortet, der auf falscher Entscheidung des anschließenden gerichtlichen Verfahrens beruht, wenn das Gericht den ihm richtig unterbreiteten Sachverhalt unrichtig beurteilt hat und bei richtiger Beurteilung der Fehler des Rechtsanwalts folgenlos geblieben wäre. Anders als in dem dort entschiedenen Fall, in dem der Rechtsanwalt die ihm unterlaufenen Fehler im Gerichtsverfahren sämtlich behoben hat, ist der Kläger im vorliegenden Fall untätig geblieben, und zwar auch dann noch, als er von dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten mit Schreiben vom 27. Mai 1986 und 19. August 1986 über die Hinterlegung und den Stand des Beschwerdeverfahrens nach § 3 Hinterlegungsordnung unterrichtet worden war. Die dort entwickelten Rechtsgrundsätze können daher auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden.

III. Das Berufungsurteil kann mithin keinen Bestand haben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zum Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden nachzuholen. Gegebenenfalls wird auch zu prüfen sein, ob das Feststellungsinteresse bestehengeblieben ist (vgl. BGHZ 99, 340).