I.

Die Prüfungsstelle für Klasse 30 Wz des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung des für die Waren "gefüllte Schokoladenwaren, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und Spirituosen" bestimmten Wortzeichens "Cokies" zurückgewiesen. Die Beschwerde der Anmelderin blieb ohne Erfolg; mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin weiterhin ihr Eintragungsbegehren.

II.

1.

Nach der - von der Rechtsbeschwerde insoweit nicht angegriffenen - Auffassung des Bundespatentgerichts ist das angemeldete Zeichenwort "Cokies" - wegen der im inländischen Sprachgebrauch kaum wahrnehmbaren geringfügigen Abweichung in der Silbe "Co" gegenüber "Coo" - mit dem englisch-amerikanischen Gattungsbegriff "Cookies", dem Plural der Bezeichnung für "süßer Keks, Plätzchen" wesensgleich.

2.

Das Bundespatentgericht ist weiterhin der Meinung, daß das Anmeldezeichen für diese Backwaren, die Jedoch nicht zu den Waren der Anmeldung gehören, als freizuhaltende beschreibende Angabe nicht eintragungsfähig sei. Für die Waren der Anmeldung ("gefüllte Schokoladenwaren, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und Spirituosen"), so hat das Bundespatentgericht weiter ausgeführt, sei das Zeichenwort "Cokies" zwar keine beschreibende Angabe, doch müsse bereits im Anmeldeverfahren das Freihaltebedürfnis im Warengleichartigkeitsbereich Jedenfalls dann mitberücksichtigt werden, wenn es - wie hier bei den angeführten Backwaren - offensichtlich zutage trete. Andernfalls werde das Freihaltebedürfnis ausgehöhlt; durch die Zeicheneintragung werde dem Zeicheninhaber die Möglichkeit gewährt, den ungehinderten Gebrauch freizuhaltender Angaben im Warengleichartigkeitsbereich zu beeinträchtigen; denn nach der neueren Rechtsprechung - insbesondere nach dem Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 1968 (GRUR 1968, 414 - Fe) - könnten zeichenrechtliche Ansprüche gegen eine Zeichenbenutzung im Warengleichartigkeitsbereich nicht schon deshalb versagt werden, weil das Zeichen in dem fraglichen Warengleichartigkeitsbereich eine freizuhaltende Angabe sei.

Der gegen diese Beurteilung gerichteten - form- und fristgerecht eingelegten - Rechtsbeschwerde war der Erfolg nicht zu versagen.

III.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich freilich zu Unrecht gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, das Anmeldezeichen "Cokies" sei für Backwaren, nämlich süßer Keks und Plätzchen, eine lediglich beschreibende Angabe; die Rechtsbeschwerde meint, diese Auffassung des Bundespatentgerichts werde nicht von hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getragen. Es könnte in der Tat zweifelhaft sein, ob allein die Anführung der Bezeichnung "Cookies" mit ihrer beschreibenden Bedeutung im Warenkunde-Lexikon, 9. Aufl., 135 von Dr. O. bereits einen hinreichenden Rückschluß auf ihre tatsächliche Verwendung im Inland und damit auf das Freihaltebedürfnis zuläßt, wie das Bundespatentgericht angenommen hat (vgl. BGHZ 45, 131, 136 - Shortening). Doch hat sich das Bundespatentgericht nicht auf diesen Rückschluß beschränkt; es hat sich vielmehr - und zwar in erster Linie - auf das eigene Vorbringen der Anmelderin gestützt, die in ihrer Beschwerdebegründung (Seite 2; siehe auch Seite 3 des angefochtenen Beschlusses) selbst dargelegt hatte, daß die Bezeichnung "Cookies" für Gebäck- und Konditorwaren eine beschreibende und freizuhaltende Angabe sei. Darin liegt kein Rechtsfehler; einen Verfahrensverstoß hat die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigen können (§ 41 r Abs. 4 Nr. 3 PatG).

IV.

Dagegen kann der Auffassung des Bundespatentgerichts nicht beigetreten werden, das allein im Warengleichartigkeitsbereich bei den fraglichen Backwaren bestehende Freihaltebedürfnis an der als beschreibend anzusehenden Bezeichnung "Cokies" sei bereits im Eintragungsverfahren dieses Zeichens für "gefüllte Schokoladewaren, auch mit flüssiger Füllung aus Wein und Spirituosen" zu berücksichtigen.

1.

Die Auffassungen zu dieser Frage sind geteilt: Nach früherer Spruchpraxis war es unbestritten, daß die auf dem allgemeinen Freihaltebedürfnis beruhenden absoluten Eintragungshindernisse des § 4 Abs. 2 Nr. 1, Halbs. 2 WZG nur für die angemeldeten Waren zu prüfen waren, aber nicht für die mit diesen gleichartigen Waren (vgl. BS DPA BlPMZ 1954, 329 - Libro). Aus diesem Grund ist in Widerspruchsverfahren, in denen zeichenrechtliche Ansprüche im Warengleichartigkeitsbereich geltend gemacht wurden, geprüft worden, ob den Widerspruchszeichen Eintragungshindernisse aus ihrem gegebenenfalls im Warengleichartigkeitsbereich nur beschreibenden Charakter entgegenstanden und ihnen aus diesem Grund insoweit Schutzwirkungen zu versagen waren (vgl. BPatGerE 8, 233, 234 - Octo). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluß vom 14. Februar 1968 (GRUR 1968, 414, 416 - Fe) diese Einschränkung des Zeichenschutzes im Widerspruchsverfahren, die im Verletzungsprozeß, insbesondere bei allein aufgrund Verkehrsdurchsetzung nach § 4 Abs. 3 WZG eingetragenen Zeichen ohnehin keine Anerkennung gefunden hatte, nicht für gerechtfertigt erachtet; versage man dem Inhaber eines prioritätsälteren schutzfähigen Zeichens trotz warenzeichenmäßiger Verwendung, trotz Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit Verbietungsansprüche, so werde das Aufkommen mehrerer verwechslungsfähiger Kennzeichen im Warengleichartigkeitsbereich begünstigt; gerade das sei aber mit Wesen und Funktion des Zeichensrechts nicht vereinbar. Um zu vermeiden, daß Mitbewerber durch ein eingetragenes Zeichen im freien Gebrauch einer nur im Warengleichartigkeitsbereich beschreibenden Angabe behindert werden, hat der 26. Senat des Bundespatentgerichts (BPatGerE 11, 263, 265 - teleren) die Prüfung des Zeichens auf seinen Charakter als beschreibende Angabe auch auf den Warengleichartigkeitsbereich erstreckt. Dem hat sich der 27. Senat des Bundespatentgerichts in einem Beschluß vom 26.11.1975 (GRUR 1976, 425 - Mannequin) und im angefochtenen Beschluß insoweit angeschlossen, als er eine solche Prüfung jedenfalls dann für erforderlich ansieht, wenn ohne weiteres ersichtlich sei, daß die angemeldete Bezeichnung im Gleichartigkeitsbereich der angemeldeten Waren eine freihaltungsbedürftige Angabe sei. Dagegen hat der 28. Senat des Bundespatentgerichts (BPatGerE 13, 128, 133, 134 - Amora) daran festgehalten, die Schutzfähigkeit eines Zeichens gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG allein im Hinblick auf die angemeldeten Waren und nicht auf die mit ihnen nur gleichartigen Waren zu prüfen. Letzterer Auffassung ist beizutreten.

2.

Nach seinem Wortlaut schließt § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG nur solche Angaben als beschreibend von der Zeicheneintragung aus, die für die Waren der Anmeldung beschreibend sind. Das entspricht dem Gegenstand des Eintragungsverfahrens, der durch die konkrete Zeichenanmeldung (§§ 1, 2 WZG) für die im beigefügten Warenverzeichnis angegebenen Waren (§ 2 Abs. 1 S. 3 WZG) bestimmt wird. Dieser Verfahrensgegenstand umgrenzt den Umfang der patentamtlichen Prüfung im Eintragungsverfahren. Die Prüfung auf das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse beschränkt sich daher nach dem Wortlaut des § 4 WZG und nach dem Gegenstand des Eintragungsverfahrens auf die konkrete Zeichenanmeldung im Blick auf die Waren, für die das Zeichen eingetragen werden soll. Für eine Erstreckung der Prüfung im Hinblick auf nur gleichartige Waren, für die das Zeichen nicht eingetragen werden soll, ist im Eintragungsverfahren grundsätzlich kein Raum. Die Bestimmung des § 4 WZG enthält keinen Anhaltspunkt für eine solche - dem Eintragungsverfahrens systemfremde - Einbeziehung solcher (gleichartiger) Waren, die zwar durch die ausdrückliche Regelung des § 5 Abs. 4 WZG dem Schutzbereich unterliegen, aber selbst nicht Gegenstand der Eintragung sind.

Entgegen der im angefochtenen Beschluß vertretenen Auffassung gibt auch der Gesetzeszweck keine Veranlassung, das allein im Warengleichartigkeitsbereich bestehende Freihaltebedürfnis der Mitbewerber bereits im Eintragungsverfahren mitzuberücksichtigen. Die Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG soll zwar eine Monopolisierung beschreibender Angaben unterbinden und ihre freie Benutzbarkeit durch alle Mitbewerber sicherstellen (vgl. BGH GRUR 1963, 630, 632 - Polymar; BGHZ 50, 219, 224 - Polyestra; BGH GRUR 1975, 368, 369 - Elzym). Jedoch dies nur im Rahmen des konkreten Verfahrensgegenstands. Die grundsätzliche Trennung des Eintragungsverfahrens (mit seinem auf die konkrete Zeichenanmeldung für die im Warenverzeichnis angegebenen Waren begrenzten Gegenstand) von der Prüfung des auf den Warengleichartigkeitsbereich erstreckten Schutzumfangs im Widerspruchsverfahren und im Verletzungsprozeß wird durch den angeführten Gesetzeszweck nicht in Frage gestellt. Im Interesse des allgemeinen Freihaltebedürfnisses ist zwar die Anwendung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG streng zu handhaben; insbesondere ist - soweit es das Freihaltebedürfnis erfordert - der Begriff der beschreibenden Angabe in einem weiten Sinne aufzufassen, um bereits im Eintragungsverfahren eine andernfalls mögliche Behinderung der Mitbewerber auszuschließen (vgl. BGHZ 50, 219, 224, 225 - Polyestra). Das gilt aber auch nur im Rahmen des durch die konkrete Zeichenanmeldung für die angegebenen Waren begrenzten Gegenstands des Eintragungsverfahrens. Für eine Ausdehnung der Amtsprüfung auf das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse bezüglich solcher Waren, die zwar mit den angemeldeten Waren gleichartig sind, für die aber das Zeichen nicht eingetragen werden soll, bietet auch der Gesetzeszweck keine Veranlassung. Eine solche Ausweitung der Amtsprüfung im Eintragungsverfahren würde vielmehr dazu führen, einem Zeichen die Eintragung zu versagen, für das hinsichtlich der allein angemeldeten Waren keine absoluten Eintragungshindernisse vorliegen. Hierfür besteht aber keine gesetzliche Grundlage; der Anmelder hat bei Vorliegen der Verfahrens- und materiellrechtlichen Voraussetzungen vielmehr ein subjektives öffentliches Recht auf die Zeicheneintragung (vgl. v. Gamm, Anm. 18 zu § 1 WZG).

3.

Zu Unrecht befürchtet das Bundespatentgericht, wenn nicht bereits im Eintragungsverfahren das Freihaltebedürfnis auch für den Warengleichartigkeitsbereich berücksichtigt werde, könne der Zweck des § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG, die dort genannten Angaben den Handelskreisen freizuhalten, ausgehöhlt werden, weil sich ein Verletzer im Widerspruchsverfahren bzw. im Verletzungsprozeß nicht auf ein Freihaltebedürfnis im Warengleichartigkeitsbereich berufen könne.

Der Bundesgerichtshof hat zwar in seinem Beschluß vom 14. Februar 1968 (GRUR 1968, 414, 416 - Fe) ausgeführt, daß zeichenrechtliche Ansprüche aus einem Widerspruchszeichen gegen eine Neuanmeldung für gleichartige Waren nicht schon deshalb versagt werden könnten, weil das Widerspruchszeichen in dem fraglichen Warengleichartigkeitsbereich eine freizuhaltende Angabe sei. Diese Rechtsprechung beruht auf dem anerkannten Grundsatz, daß der aus einem eingetragenen Zeichen geltend gemachte Verbietungsanspruch regelmäßig nur Priorität, warenzeichenmäßige Benutzung des jüngeren Zeichens, Verwechslungsgefahr und Warengleichartigkeit voraussetzt. Eine Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses im Widerspruchsverfahren würde - wie bei gleichen Waren (BGH GRUR 1963, 630, 632 - Polymar; BGHZ 45, 131, 135 ff - Shortening) - auch bei Warengleichartigkeit zu Zeichen minderen Ranges und zu dementsprechend bedenklichen Konsequenzen führen; insbesondere, so hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, handle der Verletzer selbst widersprüchlich, wenn er sich gegenüber dem Verbietungsanspruch des prioritätsälteren eingetragenen Zeichens damit verteidigen wolle, die warenzeichenmäßige Benutzung seines Zeichens dürfe deshalb nicht untersagt werden, weil es für seine Waren eintragungs- und schutzunfähig sei.

Das hat aber nicht zur Folge, daß der Umstand, daß der Kennzeichnung für den Warengleichartigkeitsbereich nur beschreibender Charakter zukommt, im Widerspruchsverfahren bzw. im Verletzungsprozeß ohne Bedeutung wäre. Vielmehr ist bereits in der angeführten Fe-Entscheidung darauf hingewiesen worden, daß im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sei, ob die fragliche Kennzeichnung im maßgebenden Warengleichartigkeitsbereich nur beschreibenden Charakter hat. Darüber hinaus ist der (im Warengleichartigkeitsbereich) beschreibende Charakter der Kennzeichnung auch für die vorgelagerte Frage von Bedeutung, ob der Verkehr in der beschreibenden Angabe überhaupt ein unterscheidendes Kennzeichen für die so bezeichnete Ware sieht; mit der Annahme eines zeichenmäßigen Gebrauchs von beschreibenden Angaben, selbst wenn sie besonders herausgestellt werden, ist der Verkehr zurückhaltend (vgl. BGH GRUR 1968, 365 - Praline; 1970, 305 - Löscafe; 1971, 251, 252 - Oldtimer).

4.

Gegen die Ausdehnung der Amtsprüfung im Eintragungsverfahren auf den Warengleichartigkeitsbereich bestehen auch deshalb Bedenken, weil die Prüfungsstellen, wie das Bundespatentgericht mit Recht bemerkt hat, dadurch weitgehend überfordert würden. Die vom Bundespatentgericht vorgesehene Beschränkung dieser Prüfung auf die Fälle, in denen das Freihaltebedürfnis im Warengleichartigkeitsbereich offensichtlich ist, könnte zwar die praktische Handhabung erleichtern, würde aber im Ergebnis dazu führen, daß im Eintragungsverfahren - je nach dem Kenntnisstand des Prüfers - unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe zur Anwendung gelangten. Das erscheint mit Rücksicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und im Interesse der Rechtssicherheit nicht angängig.

Bedenken ergeben sich schließlich auch aus der Überlegung, daß es fraglich erscheint, ob eine solche Ausdehnung der Amtsprüfung auf den Warengleichartigkeitsbereich sich auf die Frage des Freihaltebedürfnisses beschränken könnte oder ob nicht vielmehr die Prüfung dann auch auf die weiteren absoluten Eintragungshindernisse und auf das Erfordernis der Unterscheidungskraft zu erstrecken wäre. Eine solche Ausweitung des Eintragungsverfahrens ließe sich aber mit dem Gesetzeszweck nicht rechtfertigen.

V.

Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin war danach der angefochtene Beschluß des Bundespatentgerichts aufzuheben und die Sache gemäß §§ 13 Abs. 5 S. 2 WZG, 41 × PatG zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht; die Anmelderin hat kraft Gesetzes die durch die Rechtsbeschwerde veranlaßten Kosten zu tragen (§ 41 r Abs. 2 PatG).