1.)

Frau Steinhauer war nicht Partei des Vorprozesses und durch einen Anwalt nicht vertreten. Eine am Rechtsstreit nicht beteiligte Person kann mit ihrer Zustimmung in einen gerichtlichen Vergleich einbezogen werden. Da der Vergleich vor einem beauftragten Richter geschlossen wurde, unterlag er nicht dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 2 ZPO). Der Ehemann St. trat bei dem Vergleich als Geschäftsführer der GmbH und, wie der Vergleich sagt, in Vollmacht seiner Ehefrau auf. Das Berufungsgericht lässt dahingestellt, ob Frau St. ihrem Ehemann tatsächlich Vertretungsmacht erteilt hatte oder nicht. Es nimmt an, Frau St. habe den Vergleich jedenfalls genehmigt. Sie habe ihrem Ehemann gegenüber zwar ihr Erstaunen über den Abschluss des Vergleichs ausgedrückt und bemerkt, sie habe keine Vollmacht erteilt. Sie habe aber nicht erklärt, dass sie mit dem Vergleich nicht einverstanden sei; das habe sie auch nicht irgendwie gegenüber dem Beklagten zum. Ausdruck gebracht, obwohl sie hierzu alle Veranlassung gehabt hätte. Widerspruchslos habe sie zugelassen, dass der Beklagte als ausgeschiedener Gesellschafter behandelt wurde, dass ihm die GmbH in Erfüllung des Vergleichs die Prozesskosten erstattete und auf die Vergleichssumme 2.700 DM nach und nach zahlte und dass die restliche Forderung des Beklagten aus dem Vergleich vom 11. Oktober 1948 im (Gläubiger) Vergleichsverfahren von der GmbH nicht bestritten wurde. Sie habe überhaupt ihre die GmbH, betreffenden Angelegenheiten gänzlich ihrem Mann überlassen und eine gegen sie ausgebrachte Pfändung lediglich damit bekämpfte sie sei nicht namentlich in der Vollstreckungsklausel bezeichnet. Sie sei sich auch dessen bewusst gewesen, dass ihr Verhalten nur als Genehmigung gedeutet werden könne. Ihr könne nicht geglaubt werden, sie habe den Vergleich für sie bindend und unanfechtbar gehalten, weil er durch Eingreifen des Berichts zustande gekommen sei. Nahe liege vielmehr die Annahme, dass sie den Vergleich trotz anfänglicher Bedenken deshalb habe gelten lassen wollen, weil sie ihren Ehemann nicht der Ersatzhaftung nach. § 179 BGB habe aussetzen wollen und gehofft habe, aus dem Vergleich persönlich nicht in Anspruch genommen zu werden. Erst unter dem 4. November 1949 habe sie dem Gericht und dem Beklagten mitgeteilt, dass ihr Mann keine Vollmacht von ihr gehabt habe und dass sie mit dem Vergleich nicht einverstanden sei. Diese Mitteilung habe jedoch keine Wirkung mehr haben können da sie den Vergleich vorher schon stillschweigend genehmigt gehabt habe. Nach den §§ 17 GmbHG, 5 des Gesellschaftsvertrages habe die hälftige Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten an den Kläger und Frau St. zwar der schriftlichen Zustimmung der GmbH und aller Gesellschafter, bedurft. Diese Zustimmungen seien aber dadurch erteilt worden, dass an dem gerichtlich beurkundeten Vergleich alle Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH mitgewirkt hätten.

Die Revision geht mit Recht davon aus, dass das vollmachtlose Handeln des Ehemanns St. der Genehmigung von Frau St. bedurfte; sie meint jedoch, die Zustimmung zur Aufteilung und Abtretung des Geschäftsanteils des Beklagten habe im Hinblick auf die §§ 17 GmbHG, 5 des Gesellschaftsvertrages eine bestimmte Erklärung der Frau St. vorausgesetzt und nicht stillschweigend erteilt werden können. Die Revision übersieht hierbei, dass Frau St. nach Abschluss des Vergleichs nicht mehr die nach den §§ 17 GmbHG, 5 des Gesellschaftsvertrages erforderliche Zustimmung zur Veräusserung und Aufteilung eines Geschäftsanteils zu erklären hatte und dass die Wirksamkeit des Vergleichs lediglich von einer Genehmigung nach § 177 BGB abhing. Ist der Ehemann St., wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist, als vollmachtloser Stellvertreter seiner Ehefrau tätig geworden, so hat er für sie bereits in dem Vergleich ihre Zustimmung zur Abtretung und Aufteilung des Geschäftsanteils des Beklagten erteilt. Zum Wirksamwerden dieser Rechtshandlungen gehörte nicht, dass Frau St. die dazu bereits, wenn auch vollmachtlos erklärte Zustimmung wiederholte, sondern lediglich, dass sie das vollmachtlose Handeln ihres Ehemannes genehmigte. Diese Genehmigung konnte auch schlüssig erklärt werden; dazu bedurfte es nicht der Einhaltung der Form des § 5 des Gesellschaftsvertrages.

Soweit die Revision geltend macht, Frau St. habe dadurch, dass sie ihrem Erstaunen über den Abschluss des Vergleichs Ausdruck gegeben und den Mangel der Vollmacht hervorgehoben habe, die Genehmigung zum vollmachtlosen Handeln ihres Ehemannes verweigert, werden in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts angegriffen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist die Annahme verweigerter Genehmigung mit dem späteren Verhalten der Frau St. unvereinbar.

Zu Unrecht greift die Revision auch die Feststellung des Berufungsgerichts an, Frau St. habe nicht angenommen, der Vergleich sei für sie ohne weiteres bindend. Der Umstand, dass der Ehemann St. zugleich als Geschäftsführer der GmbH handelte, gab seiner Ehefrau keinen Anlass zu der Annahme, er könne sie in einem gerichtlichen Vergleich auch ohne Vollmacht verpflichten. Aus welchem Grunde der amtierende Richter und die anderen am Vergleich Beteiligten nicht daran gedacht haben, eine Vollmacht der Frau St. beizuziehen, gehört in das der Revision verschlossene Gebiet der tatsächlichen Erwägungen. Der Beweisantritt dafür aber, dass die Frage nach der Notwendigkeit der Vollmacht erst viel später aufgetaucht sei, ist nicht übergangen; das Berufungsgericht hat vielmehr nicht geglaubt, dass sich Frau St. ohne weiteres als durch den Vergleich verpflichtet angesehen habe, und ist davon ausgegangen, dass die spätere Aufwerfung der Vollmachtsfrage nur ein Mittel sei, um sich von der unter vielleicht irrigen Voraussetzungen übernommenen Vergleichsverpflichtung zu befreien.

2.)

Auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 30 GmbHG, 139 BGB ist die vergleichsweise Verpflichtung des Klägers nicht unwirksam.

Nach § 30 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Das bedeutet aber nicht, dass das Versprechen einer Zahlung, die zu einem Eingriff in das Stammkapital führen würde, nichtig ist. Dieser Umstand hindert vielmehr bloss die Auszählung, und eine dem § 30 Abs. 1 GmbHG zuwider geleistete Zahlung muss gemäss § 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft erstattet werden (RG 113, 244; JW 1938, 1176; DR 1942, 40). Nichtig ist die Vereinbarung dagegen, wenn unter allen Umständen, also auch beim Angreifen des Stammkapitals gezahlt werden soll (RG 168, 302). Die Frage, ob die Leistung wegen des Verbots des § 30 Abs. 1 GmbHG unzulässig ist, hängt vom Zeitpunkt der Erfüllung ab. Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend lässt das Berufungsgericht dahingestellt, ob die GmbH die Vergleichszahlungen ohne Minderung ihres nach dem D-Markbilanzgesetz neu festzusetzenden Stammkapitals leisten konnte. Es geht nicht darauf ein, dass die GmbH nunmehr im Konkurse ist und welchen Einfluss dieser Umstand auf die Vergleichsverpflichtung im Hinblick auf § 30 Abs. 1 GmbHG hat. Es meint, die Vergleichssumme sei "wohl" hauptsächlich die Gegenleistung für den Geschäftsanteil des Beklagten gewesen und darum "wohl" in erster Linie vom Kläger und Frau St. geschuldet worden. Soweit sich aus § 30 Abs. 1 GmbHG eine Einschränkung der Leistungspflicht der GmbH ergebe, werde dadurch gemäss § 425 BGB die gesamtschuldnerische Verpflichtung des Klägers nicht berührt.

Einer Stellungnahme hierzu bedarf es nicht, da das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde richtig ist. In dem Vergleich wurden einmal diejenigen Ansprüche geregelt, die der Beklagte, wie er im Vorprozess geltend gemacht hatte, aus Darlehen und auf Gehalt haben wollte; insoweit stand der Beklagte der GmbH als Dritter gegenüber und insoweit galt daher das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG nicht, sondern vielmehr die Pflicht zur Schuldenberichtigung, die die GmbH ohne Rücksicht darauf erfüllen muss, ob damit ihr Geschäftsvermögen unter die Ziffer des Stammkapitals herabsinkt. Zum anderen enthielt der Vergleich das Entgelt für den Geschäftsanteil des Beklagten. Erwerber dieses Geschäftsanteils waren der Kläger und Frau St.. Sie waren die eigentlichen Schuldner des in der Vergleichssumme enthaltenen Kaufpreises. Nur soweit die GmbH das Entgelt für den vom Kläger und von Frau St. hälftig übernommenen Geschäftsanteil mittragen oder gar nur für Rechnung beider zahlen sollte, kam die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG in Frage. Insoweit kam sogar in Betracht, ob die Übernahme der gesamtschuldnerischen Verpflichtung durch die GmbH nicht gegen die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB verstiess. Selbst wenn § 139 BGB im Falle des § 30 Abs. 1 GmbHG anwendbar wäre, kann die Revision keinen Erfolg haben. Die Klage setzt voraus, dass § 139 BGB, wenn er anwendbar sein sollte, mit seiner Grundregel und nicht mit seiner Ausnahme eingreift. Bei dem gegebenen Sachverhalt müsste aber das letztere angenommen werden. Der Kläger und Frau St. würden den Vergleich auch dann abgeschlossen haben, wenn die verschiedenen Ansprüche des Beklagten nicht zu einer Vergleichssumme zusammengezogen worden wären und die GmbH die Vergleichssumme nur zu dem Teil übernommen hätte, mit dem die Gehalts- und Darlehensansprüche des Beklagten abgegolten werden sollten, oder wenn gesagt worden wäre, dass die GmbH den auf den Kauf des Geschäftsanteils entfallenen Teil der Vergleichssumme nur insoweit übernehme, als sie diesen Betrag ohne Verstoss gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zahlen dürfe. Für alle Vergleichsbeteiligten ging es darum, den Streit des Vorprozesses dadurch beizulegen, dass der Beklagte aus der GmbH ausschied. Da das der Hauptzweck des Vergleichs war und durch Übertragung des Geschäftsanteils des Beklagten auf seine beiden Mitgesellschafter erreicht wurde, kann nicht gut angenommen werden, im Vordergrunde habe gestanden, die GmbH werde die Vergleichssumme ganz oder im wesentlichen allein zahlen. Das wäre auch mit der vorbehaltlos eingegangenen Gesamtschuld nicht recht vereinbar.

Das Berufungsurteil ist daher jedenfalls im Ergebnis richtig. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.