Über das Vermögen des Streithelfers ist während des Revisionsverfahrens der Konkurs eröffnet worden. Der Rechtsstreit wird jedoch nur durch den Konkurs einer Partei, nicht des Streithelfers unterbrochen (§ 240 ZPO Baumbach-Lauterbach ZPO, 27. Aufl. § 240, 1 B).

I.

Zur Passivlegitimation

Das Berufungsgericht wertet den zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer abgeschlossenen "Bauvertrag" vom 18. Juni 1957 als einen mit umfassenden Vollmachten für diesen ausgestatteten Architektenvertrag. Es stellt fest, daß der Bauwerkvertrag vom 1. November 1958 zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden ist und der Streithelfer dabei als Bevollmächtigter des Beklagten gehandelt hat. Es stellt ferner fest, daß der Beklagte und der Streithelfer keinen Vertrag geschlossen haben, wonach letzterer beim Bau Stresemannplatz 3 Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte und daß die Klägerin in Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Bauvertrag vom 1. November 1958 nicht Vertragsgegner des Streithelfers gewesen sei. Demgemäß bejaht es die Passivlegitimation des Beklagten.

Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1.)

Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß der Streithelfer durch seinen Beitritt zum Rechtsstreit nur die Stellung eines unselbständigen Streithelfers (§§ 66, 67 ZPO) erlangt hat. Der Fall, daß das streitige Rechtsverhältnis gegenüber dem Beklagten und dem Streithelfer nur einheitlich festgestellt werden könnte, oder daß die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige wäre, liegt nicht vor (§ 62 ZPO). Im anhängigen Rechtsstreit richten sich deshalb die Rechte des Streithelfers nach § 67 ZPO.

2.)

Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen, im Vertrag vom 18. Juni 1957 sei der Streithelfer als Architekt und nicht als Unternehmer beauftragt worden, für ihn das Wohnhaus zu dem festgelegten Preis von 216.000 DM zu erstellen. Er, der Beklagte, könne daher nicht anerkennen, daß der Streithelfer für die Erstellung des Hauses der Unternehmer habe sein sollen; zwischen ihm und dem Streithelfer sei schriftlich nur der Vertrag vom 18. Juni 1957 mit dem Zusatz vom 24. Februar 1959 abgeschlossen worden.

In dieser insoweit mit den Behauptungen der Klägerin übereinstimmenden Darstellung des Beklagten liegt ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO. Gegenüber dem Geständnis der Hauptpartei kommt es auf im Widerspruch hierzu stehende Behauptungen des Streithelfers nicht an (§ 67 ZPO). Das Berufungsgericht geht daher mit Recht davon aus, daß nach den beiden Verträgen vom 18. Juni 1957 und 1. November 1958 nicht der Streithelfer, sondern der Beklagte der Vertragsgegner und damit der Schuldner der Klägerin geworden ist.

3.)

Der Beklagte hat jedoch in seiner Berufungsbegründung weiter ausgeführt: Daß nach den Verträgen er der Bauherr und der Streithelfer sein Architekt gewesen sei, berühre nicht die Frage, ob letzterer aus den von ihm angeführten Gründen mit der Klägerin eine Vereinbarung getroffen habe, wonach er - unter Ausschluß einer Haftung des Beklagten - der Klägerin gegenüber Auftraggeber und Zahlungsverpflichteter sein sollte. Er, der Beklagte, sei über Einzelheiten nicht unterrichtet, da sich die Vorgänge ausschließlich zwischen dem Streithelfer und der Klägerin abgespielt hätten; er müsse sich daher den Sachvortrag des Streithelfers zu eigen machen, der insoweit für ihn gehandelt habe.

Auf diese zu den Behauptungen des Streithelfers nicht in Widerspruch stehende Darstellung des Beklagten verweist die Revision.

Mit ihr hat sich das Berufungsgericht (jedoch befaßt. Es stellt fest, daß zwischen dem Streithelfer und der Klägerin kein Vertrag geschlossen worden ist, wonach der Streithelfer für den Bau Eigenunternehmer und Bauherr sein sollte.

Diese Feststellung greift die Revision ohne Erfolg an.

a)

Sie beruft sich auf die Bekundung des Streithelfers, er habe dem Inhaber der Klägerin schon vor Abschluß des Werkvertrags vom 1. November 1958 bekanntgegeben, daß er den Bau für den Beklagten pauschal ausführe und der Klägerin wegen der Bezahlung ihrer Arbeiten allein hafte.

aa)

Das Berufungsgericht schenkt jedoch der Bekundung des Streithelfers keinen Glauben. Daran ist das Revisionsgericht gebunden.

bb)

Es ist weiter der Ansicht, daß durch die Mitteilung, die der Streithelfer der Klägerin gemacht haben wolle, noch kein Vertragsverhältnis zwischen dieser und dem Streithelfer unter Ausschluß des Beklagten als Vertragsgegners begründet worden wäre.

Dem steht nicht, wie die Revision meint, entgegen, daß die Klägerin sich in der Folgezeit die ausschließlich von dem Streithelfer erbrachten Gegenleistungen hat gefallen lassen. Solange die Klägerin ihre Gegenleistungen erhielt, war es ihr gleichgültig, ob der Beklagte oder der von ihm mit der Baubetreuung beauftragte Streithelfer sie erbrachte.

cc)

Das Berufungsgericht konnte sich auch auf den § 9 des Vertrags vom 1. November 1958 stützen. Darin ist gesagt, daß mündliche Nebenabreden nicht getroffen seien und auch keine Gültigkeit haben sollten.

Dem kann die Revision nicht entgegenhalten, daß eine Schriftformklausel von den Parteien mündlich geändert werden könne. Hier kommt es lediglich auf die übereinstimmende Erklärung des Streithelfers und der Klägerin an, daß neben dem Vertrag vom 1. November 1958 keine Abreden getroffen worden sind, also auch nicht die von dem Streithelfer behauptete.

b)

Eine nachträgliche Vereinbarung zwischen dem Streithelfer und der Klägerin dahin, daß entgegen dem Vertrag vom 1. November 1958 der Streithelfer der alleinige Schuldner der Klägerin sein sollte, hält das Berufungsgericht nicht für erwiesen.

Auch hiergegen wendet sich die Revision zu Unrecht.

aa)

Der Beklagte hat eine dahingehende Behauptung flicht aufgestellt. Er ist über die Vorgänge zwischen dem Streithelfer und der Klägerin nicht unterrichtet (Berufungsbegründung des Beklagten S. 2). Der Streithelfer hat in seiner Berufungsbegründung auf seine Zeugenaussage Bezug genommen. Danach will er vor Abschluß des Bauvertrags vom 1. November 1958 der Klägerin erklärt haben, daß er allein für deren Werklohn hafte.

bb)

Eine von der Klägerin gegebene Zusage, nur von dem Streithelfer Zahlung zu verlangen, wäre nach Ansicht des Berufungsgerichts zudem unter der selbstverständlichen Voraussetzung gegeben worden, daß die Klägerin von diesem ihre Forderungen auch bezahlt erhalten werde.

Diese tatrichterliche Erwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nachdem der Streithelfer verhaftet worden war und seine Zahlungen eingestellt hatte, konnte sich die Klägerin entsprechend ihrem Vertrag vom 1. November 1958 mit dem Beklagten an diesen halten. Auf die von der Revision angeführten Umstände, die nach ihrer Meinung für eine den Beklagten von der Haftung aus dem Bauwerkvertrag vom 1. November 1958 freistellende Vereinbarung mit der Klägerin sprechen sollen, kommt es deshalb nicht an.

3.)

Mit dem Berufungsgericht ist somit davon auszugehen, daß der Beklagte der Schuldner der Klägerin aus dem Bauwerkvertrag vom 1. November 1958 ist.

II.

Zur Verjährung

Das Landgericht ist von der unbestrittenen Behauptung der Klägerin ausgegangen, daß der vom Beklagten nach der Verhaftung des Streithelfers mit der Portführung der Arbeiten beauftragte Architekt Z. entgegen § 16 Ziff. 2 VOB (B) die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Oktober 1959 nicht innerhalb von zwei Monaten nach Einreichung geprüft habe, weil der Streithelfer im August 1959 verhaftet und dessen Akte beschlagnahmt worden waren. Es ist der Ansicht, daß deshalb die Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung aus berechtigten sachlichen Gründen eine Verzögerung erfahren habe und deshalb auch die Schlußforderung der Klägerin nicht vor Januar 1960 fällig gewesen sei. Alsdann aber habe die 2jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Ziff. 1 BGB erst mit dem Schluß des Jahres 1960 zu laufen begonnen (§ 201 BGB) und sei bei Klagerhebung am 31. Dezember 1962 noch nicht abgelaufen gewesen. Das Berufungsgericht ist diesen Ausführungen gefolgt.

1.)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die durch den Architekten Z. unter Beweis gestellte Behauptung des Streithelfers nicht berücksichtigt, daß die Klägerin eine völlig ordnungswidrige und mangelhafte Abrechnung erstellt habe und nur hierauf die verzögerte Prüfung zurückzuführen sei.

Das Berufungsgericht hat diese Behauptung nicht als sachdienlich angesehen, um den Eintritt der Verjährung zu beweisen, was Sache des Beklagten sei.

Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Warum die bei den Akten befindliche Schlußrechnung vom 29. Oktober 1959 nicht prüfungsfähig gewesen sein soll, hat der Streithelfer nicht ausgeführt und legt auch die Revision nicht dar.

2.)

Aus § 16 Ziff. 2 VOB (B), wonach die Schlußzahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlußrechnung, spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Einreichung zu leisten ist, folgt zwar, daß die Schlußzahlung spätestens nach Ablauf dieser Frist fällig wird. Das gilt aber jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, die Prüfung und Feststellung aus sachlichen, vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Gründen nicht erfolgen konnte (Hereth/Ludwig/Naschold VOB (B) § 16 Nr. 30; Ingenstau/Korbion VOB (B), 5. Aufl., § 16 Rdz. 14 S. 883). Der Beklagte hat, nachdem sein erster Architekt, der Streithelfer, verhaftet war, dem Architekten Z. mit der Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung beauftragt. Der Beklagte und der Streithelfer haben jedoch nicht dargelegt, daß dem Architekten Z. die beim Streithelfer beschlagnahmten, zur Rechnungsprüfung erforderlichen Unterlagen noch vor Ablauf des Jahres 1959 zur Verfügung standen. Nur dann aber könnte die Schlußzahlung noch vor Jahrensende 1959 fällig geworden sein mit der Folge, daß die 2-jährige Verjährungsfrist gemäß § 201 BGB mit dem Schlüsse des Jahres 1959 zu laufen begonnen hätte und demgemäß schon Ende 1961, also der Klagerhebung am 31. Dezember 1962 abgelaufen gewesen wäre.

III.

Zur Klageforderung

Die Schlußrechnung der Klägerin vom 29. Oktober 1959 ergibt nach der Prüfung und Feststellung des Architekten Z. einen Endbetrag von 87.379,97 DM. Hierauf beansprucht die Klägerin unter Berücksichtigung der Zahlungen und Materiallieferungen, die sie erhalten habe, noch die eingeklagten 30.195,31 DM.

Der Streithelfer hat behauptet, die Klägerin habe weitere in seiner Zusammenstellung vom 21. November 1960 aufgeführte Gegenleistungen im Gesamtbetrag von 11.682,17 DM nicht berücksichtigt.

Das Landgericht und das Berufungsgericht halten weitere Gegenleistungen nicht für bewiesen.

Die Revision stellt folgende Punkte zur Nachprüfung:

1.)

Der Streithelfer hat in seiner Zusammenstellung vom 21. November 1960 für 13.235,53 DM Materiallieferungen der E. KG an die Klägerin aufgeführt; die Klägerin räumt nur Lieferungen für 12.753,36 DM ein. Hinsichtlich des Mehrbetrags von 482,17 DM halten die Vorinstanzen den Beklagten für beweisfällig.

Den im Berufungsverfahren vom Streithelfer gestellten Antrag, die früher bei ihm beschäftigt gewesene Frau B. als Zeugin über die Richtigkeit der "Abrechnung B." zu vernehmen, hat das Berufungsgericht als verspätet (§ 529 Abs. 2 ZPO) und auch als nicht schlüssig bezeichnet.

Die Revision rügt nur die Anwendung des § 529 ZPO. Ob sie damit Recht hat, kann Offenbleiben, denn jedenfalls durfte das Berufungsgericht den Beweisantrag als nicht schlüssig ansehen. Die sonstige Zusammenstellung des Streithelfers vom 21. November 1960 stellt, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, keine Abrechnung dar. Zudem war Frau B. nur von April 1958 bis Sommer 1959 beim Streithelfer beschäftigt.

2.)

Für "Baugrubenabsperrung" will der Streithelfer nach seiner Zusammenstellung vom 21. November 1960 der Klägerin 200 DM gezahlt haben. Die Klägerin hat einen Beleg hierüber verlangt. Das Berufungsgericht stellt fest, daß dieser Betrag von der Schlußrechnung vom 29. Oktober 1959 abgezogen worden sei. Das greift die Revision nicht an. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil zu diesem Punkt und die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe kommt es deshalb nicht an.

3.)

Die Klägerin hat der Empfang einer Zahlung von 2.000 DM vom 26. März 1959 bestritten und die Vorlage eines Quittungsbelegs verlangt. Das Berufungsgericht hat dem Antrag des Streithelfers, ihn selbst und Frau B. als Zeugen über die Zahlung zu vernehmen, nicht stattgegeben.

Zu Unrecht rügt die Revision, daß Frau B. nicht vernommen wurde. Das Berufungsgericht hat die Ablehnung damit begründet, daß nicht ersichtlich sei, wieso Frau B., die an der Aufstellung vom 21. November 1960 nicht beteiligt gewesen sei, bezeugen könne, daß die Klägerin am 26. März 1959 2.000 DM erhalten habe.

Bei dem gegebenen Sachverhalt liegt darin nicht, wie die Revision meint, eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Zwar ist es richtig, daß Frau B. am 26. März 1959 beim Streithelfer beschäftigt war. Der Streithelfer hat jedoch keine Tatsache in das Wissen der Frau B. gestellt, aus denen sich die behauptete Zahlung ergeben könnte.

4.)

Unter Nr. 73 der Aufstellung des Streithelfers ist ein Betrag von 1.000 DM als am 20. Mai 1959 mit der Klägerin verrechnet aufgeführt. Worum es sich dabei handeln soll, haben der Beklagte und der Streithelfer nicht vorgetragen. Dem Antrag des Streithelfers, Frau B. darüber zu vernehmen, daß die Klägerin diese Verrechnung anerkannt habe, hat das Berufungsgericht u.a. gleichfalls deshalb nicht entsprochen, weil keine bestimmten Tatsachen in deren Wissen gestellt seien.

Das verstößt nicht gegen § 286 ZPO, denn Frau B. war an der Zusammenstellung vom 21. November 1960 nicht beteiligt, und woraus sich ihr Wissen von einer nicht näher bezeichneten Verrechnung über 1.000 DM am 20. Mai 1959 ergeben könnte, ist nicht vorgetragen.

IV.

Zur Aufrechnung

1.)

Der Streithelfer hat im Berufungsverfahren erklärt, die Klägerin schulde ihm aus einem früher mit ihr ausgeführten Bauvorhaben F. noch 11.139,55 DM; diese Forderung trete er treuhänderisch zum Zwecke der Abrechnung des Hauses des Beklagten an diesen ab und rechne damit gegenüber der Forderung der Klägerin auf.

a)

Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, daß der Sachvortrag des Streithelfers nicht den Abschluß eines Abtretungsvertrags über diese Forderung zwischen ihm und dem Beklagten ergibt. Der Beklagte hat sich in seiner Berufungsbegründung den Sachvortrag des Streithelfers nur insoweit zu eigen gemacht, als es sich um Vorgänge zwischen der Klägerin und dem Streithelfer handelt. Seiner Berufungsbegründung ist somit, entgegen der Ansicht der Revision, nicht zu entnehmen, daß er die Abtretung der angeblichen Forderung des Streithelfers gegen F. angenommen hat.

Auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu und die dagegen gerichteten Revisionsangriffe kommt es daneben nicht an.

2.)

Der Beklagte hat schon im ersten Rechtszug auf Grund der Abtretungserklärung des Streithelfers vom 21. November 1960 mit einer Forderung gegen die Klägerin über 15.000 DM aus der Übereignung von Baugeräten die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt.

a)

Das Berufungsgericht wertet die Abtretung als einen Versuch, die sich aus § 67 ZPO ergebende Rechtsfolge, daß dem unselbständigen Streithelfer Einreden aus eigenem Recht versagt worden, in unzulässiger Weise zu umgehen.

Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Der Vortrag des Beklagten ergibt, daß er mit dem Streithelfer einen Abtretungsvertrag über die behauptete Forderung aus der Überlassung von Geräten geschlossen und daß er selbst die Aufrechnung damit erklärt hat.

b)

Das Berufungsgericht hält die Abtretung an den Beklagten auch deshalb für unwirksam, weil sie nach der schriftlichen Abtretungserklärung des Streithelfers vom 21. November 1960 "ausschließlich zum Zwecke der Aufrechnung" erfolgt sei; es meint, die Forderung stehe deshalb nach wie vor dem Streithelfer zu.

Auch das ist nicht richtig. Die mit der Abtretung bezweckte Übertragung der Forderung ist wirksam, wenn der neue Gläubiger im eigenen Namen die Forderung einziehen kann. Das ist hier insofern der Fall, als der Beklagte der Klägerin gegenüber aufrechnen darf. Es liegt kein Scheingeschäft (§ 117 BGB) vor, wie die Klägerin meint. Diese Abtretung können der Streithelfer und der Beklagte als auflösend bedingt gewollt haben, etwa für den Fall, daß sich schon die Forderung der Klägerin, sei es ganz oder nur zu einem geringeren Teil, als die abgetretene Forderung ausmacht, als unbegründet erweisen sollte. Der Beklagte kann sich auch verpflichtet haben, die Forderung, wenn oder soweit er sie zur Aufrechnung nicht benötigt, an den Streithelfer zurückzuübertragen. Der Beklagte soll nur dann und insoweit nicht über die Forderung verfügen können oder dürfen, als er sie zur Aufrechnung gegen die Klageforderung nicht benötigt.

3.)

Die Begründetheit der zur Aufrechnung gestellten Forderung aus der Überlassung von Baugeräten muß daher geprüft werden.

V.

Dieserhalb und im Kostenpunkt ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision, soweit sie getroffen ist, beruht auf §§ 17, 101 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO.