Die Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnisurteils sind hier gegeben. Es ist daher über die Revision des Beklagten gemäß §§ 566, 542 Abs. 2 ZPO zu entscheiden.

1.

Das Berufungsgericht legt dar, daß für den Abschluß des Vertrages zwischen der Klägerin und ihrem damaligen Vorstand, dem Beklagten, nach § 97 AktG der Aufsichtsrat das zuständige Vertretungsorgan gewesen sei. An der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats habe sich nichts dadurch geändert, daß der Beklagte in seiner Eigenschaft als Vorstand der Klägerin nach § 103 Abs. 2 AktG das Verlangen gestellt habe, daß die Hauptversammlung über den Abschluß des Vertrages mit ihm entscheiden solle. Denn die so begründete Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung habe nicht dazu geführt, daß nun die Hauptversammlung für den Abschluß des Vertrages mit dem Beklagten das zuständige Vertretungsorgan der Klägerin geworden sei.

Diesen Ausführungen ist zuzustimmen.

Die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Vorstandes einer Aktiengesellschaft findet eine auch nach außen wirkende Begrenzung in der Vorschrift des § 181 BGB. Das bedeutet, daß ein Vorstandsmitglied, abgesehen von den in § 181 BGB vorgesehenen Ausnahmen, ein Rechtsgeschäft namens der Aktiengesellschaft nicht mit sich selbst abschließen kann. Da eine nach § 181 BGB mögliche Ausnahme hier nicht gegeben ist, war der Beklagte gehindert, den hier in Frage stehenden Übernahmevertrag mit sich selbst abzuschließen, flach § 97 AktG wurde insoweit die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats begründet. Wenn auch die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nach § 97 AktG keine ausschließliche ist (BGH LM Nr. 5 zu § 75 AktG), so wirkte sich die Verhinderung des Beklagten als Vorstandsmitglied nach § 181 BGB hier praktisch doch so aus, daß nur der Aufsichtsrat namens der Klägerin den Vertrag mit dem Beklagten abschließen konnte, weil die Klägerin ein weiteres Vorstandsmitglied damals nicht hatte.

Es ist zweifelhaft, ob der Beklagte als Vorstand bei dieser Sachlage in der Lage war, gemäß § 103 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung über den Abschluß des Vertrages mit ihm herbeizuführen. Der Wortlaut des § 103 Abs. 3 AktG deckt freilich eine dahingehende Befugnis des Vorstands auch in einem Fall, bei dem nur der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft und zur Vornahme der ins Auge gefaßten Geschäftsführungsmaßnahmen berechtigt ist. Zweifel an einer Befugnis des Vorstandes nach § 103 Abs. 2 AktG auch in einem solchen Fall können sich jedoch aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 103 Abs. 2 AktG ergeben. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift des § 103 Abs. 2 AktG gehen dahin, einerseits eine bindende Entscheidung der Hauptversammlung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme nur zuzulassen, worin das gesetzlich zur Geschäftsführung berufene Organ eine solche Entscheidung für angebracht oder für notwendig erachtet, andererseits dem geschäftsführenden Organ die Möglichkeit zu eröffnen, durch eine entsprechende Entscheidung der Hauptversammlung seine Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen der beabsichtigten Geschäftsführungsmaßnahme auszuschließen. Bei dieser Rechtslage ist immerhin zu erwägen, ob der Vorstand unbeschadet des Wortlauts des § 103 Abs. 2 AktG nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift zur Herbeiführung der Entscheidung der Hauptversammlung dann nicht berechtigt ist, wenn nicht er, sondern allein der Aufsichtsrat zur Vornahme der ins Auge gefaßten Geschäftsführungsmaßnahme befugt ist. Diese Rechtsfrage bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil es für die Beurteilung des Klagebegehrens ohne Belang ist, ob im vorliegenden Fall die Hauptversammlung ordnungsgemäß zur Entscheidung über den Abschluß des Vertrages mit dem Beklagten aufgefordert ist. Das ergibt sich im einzelnen aus den nachstehenden Ausführungen.

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Meinung, daß die Anrufung der Hauptversammlung nach § 103 Abs. 2 AktG nicht dazu führt, daß nunmehr diese für die Vornahme der in Frage stehenden Geschäftsführungsmaßnahme das zuständige Vertretungsorgan der Gesellschaft wird. Die Entscheidung der Hauptversammlung hatte vielmehr nur Bedeutung für die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu ihrem Vertretungsorgan, läßt aber die Vertretungsbefugnis dieses Organs selbst unberührt. Es bleibt also nach der Entscheidung der Hauptversammlung allein die Aufgabe des Vertretungsorgans, die Geschäftsführungsmaßnahme selbst vorzunehmen. Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die Streitfrage an, ob die Entscheidung der Hauptversammlung für das Vertretungsorgan bindend ist oder nicht; jedenfalls verbleibt auch nach einer herbeigeführten Entscheidung der Hauptversammlung die Vertretungsbefugnis allein bei dem Vertretungsorgan.

2.

Weiter führt das Berufungsgericht aus, daß der Aufsichtsrat den Übernahmevertrag nicht namens der Klägerin mit der Beklagten abgeschlossen habe. Das Protokoll über die Hauptversammlung ergebe mit Deutlichkeit, daß die Hauptversammlung, nicht aber der Aufsichtsrat das Vertragsangebot des Beklagten angenommen habe. Auch von einer stillschweigenden Annahme dieses Angebots durch den Aufsichtsrat könne nicht gesprochen werden, da eine solche Annahme einen Beschluß des Aufsichtsrats voraussetze und ein stillschweigender Beschluß des Aufsichtsrats ohne rechtliche Wirkung sei.

Was zunächst die Auslegung des Protokolls über die Hauptversammlung anlangt, daß nämlich die Hauptversammlung, nicht aber der Aufsichtsrat das Vertragsangebot des Beklagten angenommen habe, so werden dagegen von der Revision angesichts des klaren Wortlauts des Protokolls mit Recht keine Verfahrensrügen erhoben. Die Revision meint aber, daß das Berufungsgericht mit dieser Auslegung den Vortrag des Beklagten nicht ausgeschöpft habe. Es sei zu berücksichtigen, daß der Aufsichtsrat an die getroffene Entscheidung der Hauptversammlung gebunden gewesen sei und es deshalb für den Abschluß des Vertrages genügen müsse, daß dem Beklagten die Entscheidung der Hauptversammlung zur Kenntnis gebracht worden sei.

Dieser Auffassung der Revision kann nicht gefolgt werden. Auch in diesem Zusammenhang muß Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung bleiben, daß für den Abschluß des Vertrages und damit für die Annahme des Vertragsangebots des Beklagten allein der Aufsichtsrat das berechtigte Vertretungsorgan der Klägerin war. Nur er konnte das Vertragsangebot des Beklagten namens der Klägerin annehmen. Das aber hat er nach der rechtlich einwandfreien Auslegung des Verhandlungsprotokolls in der Hauptversammlung gerade nicht getan, weil sich alle Beteiligten über die Rechtslage irrten. Eine ausdrückliche Annahme des Angebots durch den Aufsichtsrat kann nach allgemeinen rechtlichen Gesichtspunkten auch nicht darin gesehen werden, daß der Beklagte von dem Beschluß der Hauptversammlung, der in seiner Anwesenheit gefaßt wurde, Kenntnis nahm. Denn darin liegt überhaupt keine Willensäußerung des Aufsichtsrats als des allein zuständigen Vertretungsorgans der Klägerin.

Die Revision wendet sich des weiteren auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Aufsichtsrat nicht stillschweigend den Beschluß über die Annahme des Vertragsangebots fassen konnte. Diese Rüge ist ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht befindet sich bei seiner Beurteilung im Einklang mit der Rechtsauffassung des erkennenden Senats, die dieser bereits in seiner Entscheidung vom 11. Juli 1953 eingehend dargelegt und begründet hat (vgl. BGH 10, 194) und von der abzugehen, auch der vorliegende Sachverhalt keinen hinreichenden Anlaß bietet. Es kann daher insoweit auf die früheren Ausführungen des Senats verwiesen worden.

3.

Muß somit davon ausgegangen worden, daß das Vertragsangebot des Beklagten von dem zuständigen Vertretungsorgan der Klägerin nicht angenommen und der Übernahmevertrag; damit nicht wirksam zwischen den Parteien abgeschlossen worden ist, so erhebt sich noch die weitere Frage, ob sich die Klägerin auf diesen Abschlußmangel gegenüber dem Beklagten berufen kann. Auf diese Frage ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.

Bei der Beurteilung dieser Frage ist es von Bedeutung, daß nach dem Vortrag des Beklagten alle Beteiligten, einschließlich Aufsichtsrat und Vorstand darüber einig gewesen seien, daß der Vertrag gelten solle. Weiterhin ist es von Bedeutung, daß sodann der Vertrag mit Billigung der Beteiligten auch zur Ausführung gebracht worden ist und daß der Beklagte im Anschluß daran sich bei seinen geschäftlichen Dispositionen in einem weitgehenden und praktisch bedeutsamen Umfang auf den Bestand dieses Vertrages verlassen hat. Bei einer solchen Sachlage kann es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbart werden, wenn sich die Klägerin nunmehr auf die Unwirksamkeit des Vertrages wegen des fehlerhaften Abschlusses beruft. Wenn alle Beteiligten, das Vertretungsorgan ebenso wie die Hauptversammlung den Vertrag wollten und er nur wegen eines rechtlichen Irrtums, der allen Beteiligten unterlief, nicht von dem zuständigen Vertretungsorgan, sondern von der Hauptversammlung abgeschlossen wurde, dann ist es treuwidrig, wenn sich die Klägerin jetzt nach Durchführung des Vertrages auf diesen Abschlußmangel beruft. Eine solche Berufung stellt, sofern die oben angeführte Behauptung des Beklagten richtig ist, einen Widerspruch zu dem eigenen Verhalten der Organe der Klägerin und namentlich auch ihres Vertretungsorgans dar, der rechtlich keine Berücksichtigung finden kann.

Da das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft hat, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit diese Prüfung noch nachgeholt werden kann. Das Berufungsgericht hat sodann auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.

Gemäß §§ 566, 542, 708 Nr. 3 ZPO ist das Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären.