Die Revision mußte Erfolg haben.

Durch den angefochtenen Verwaltungsakt war dem Kläger die von ihm beantragte Erlaubnis zum Ausschank von Bier und Branntwein mit der Begründung versagt worden, daß ein Bedürfnis nach § 1 Abs. 2 GaststG nicht anerkannt werden könne. Die Entscheidung hängt somit in erster Linie von der Frage ab, ob diese Vorschrift mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Zu der Frage der Vereinbarkeit der Bedürfnisprüfung im Gaststättenrecht mit der in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Freiheit der Berufswahl und zu der Frage des Verhältnisses zwischen Art. 12 Abs. 1 einerseits und den Art. 2 Abs. 1 und 19 Abs. 2 GG anderseits werden in Schrifttum und Rechtsprechung verschiedene Meinungen vertreten.

Art. 12 Abs. 1 GG bestimmt in Satz. 1, daß jeder Deutsche das Recht der freien Berufswahl hat, und in Satz 2, daß die Berufsausübung durch Gesetz geregelt werden kann. Wenn sich die Begriffe Beruf und Gewerbe auch nicht in allen Fällen decken, so umfaßt der Begriff des Berufs jedenfalls auch das Gaststättengewerbe, zumal der Gastwirtsberuf einer der ältesten Berufe überhaupt ist. Das Gaststättengesetz macht die Aufnahme des Gastwirtsberufs von der Erteilung einer Erlaubnis, also von einer Zulassung, abhängig. Die Berufs Zulassung wird in Art. 12 Abs. 1 GG nicht ausdrücklich erörtert. Manche Schriftsteller und Gerichte sind der Meinung, daß die Berufszulassung die Vollziehung der Berufswahl bedeute und unter die in Art. 12 Abs. 1 Satz. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl falle. Andere sehen in der Berufszulassung den Beginn der Berufsausübung und unterwerfen sie deshalb der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zulässigen gesetzlichen Regelung. Wieder andere meinen, daß die Berufszulassung ein dritter, von Art. 12 GG nicht erfaßter Vorgang sei.

An Hand der Entstehungsgeschichte und der Materialien des Grundgesetzes ist die Frage nicht zu lösen; aus ihnen ist nur zu entnehmen, daß ursprünglich das Recht der freien Berufswahl lediglich den Gegensatz zu einem vom Gesetzgeber abgelehnten Arbeitszwang darstellen sollte, und daß über die beabsichtigte Auswirkung des später eingefügten Satzes 2 im jetzigen Art. 12 Abs. 1 keine eindeutigen Vorstellungen im Parlamentarischen Rat bestanden haben.

Jedoch folgt aus Sinn und Zweck des Art. 12 Abs. 1 GG, daß der Gesetzgeber befugt ist, die Berufsaufnahme von einer Erlaubnis, einer Berufszulassung, abhängig zu machen. Mit der Berufsaufnahme beginnt die Berufsausübung. Zur Festlegung der Bedingungen, unter denen der Beruf ausgeübt werden darf, ist der Gesetzgeber nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2. GG ermächtigt. Diese Bedingungen müssen naturgemäß vom Beginn der Berufsausübung an, also schon bei der Berufsaufnahme, erfüllt sein. Es ist deshalb durchaus sinnvoll, wenn in einem vor der Berufsaufnahme stattfindenden Zulassungsverfahren geprüft wird, ob der Berufsbewerber den für die Ausübung des gewählten Berufs festgelegten Bedingungen entspricht, da ihm andernfalls die Berufsausübung von vornherein, also schon bei der Berufsaufnahme, untersagt werden müßte. Art. 12 Abs. 1 GG schließt somit gesetzliche Vorschriften über die Berufszulassung nicht aus, sondern läßt sie unter dem Gesichtspunkt der Regelung der Berufsausübung zu. Diese Auslegung findet ihre Bestätigung im Grundgesetz selbst, insofern als Art. 74 Nr. 19 GG den Erlaß von Gesetzen über die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen ausdrücklich vorsieht. Der Einwand, daß damit die Gewährleistung des Rechtes auf freie Wahl des Berufs ihren Sinn verlöre, weil von der Berufswahl dann nur noch ein innerer Vorgang übrigbliebe, der ohnedies im freien Willen des Wählenden liege und der grundgesetzlichen Gewährleistung nicht bedürfe, greift nicht durch. Denn nur dadurch, daß die Freiheit der Berufswahl als Grundrecht anerkannt ist, unterliegen die gesetzlichen Bestimmungen über die Berufsausübung den Schranken, die dem Gesetzgeber für die Einschränkung von Grundrechten gesetzt sind.

Es kann auch nicht der Ansicht gefolgt werden, daß das Grundgesetz nur die Berufswahl und die Berufsausübung als Teilstücke des Berufsrechts habe regeln wollen, die Berufszulassung als Drittes aber bewußt ungeregelt gelassen habe. Es trifft nicht zu, daß das Grundgesetz nur die politische Verfassung der Bundesrepublik geordnet und die wirtschaftliche und soziale Verfassung in vollem Umfange der künftigen Gesetzgebung vorbehalten habe. Hiergegen sprechen nicht nur Art. 12 GG selbst, der das wirtschaftlich und sozial bedeutsame Problem des Berufes, des Arbeitsplatzes und der Berufsausbildung zum Inhalt hat, sondern u.a. auch die Art. 14 und 15 GG, die das Eigentum und die Gemeinwirtschaft zum Gegenstand haben. Wenn aber der Gesetzgeber in Art. 12 das Berufsrecht zum Gegenstand der grundgesetzlichen Regelung gemacht hat, kann nicht unterstellt werden, daß er dabei das Kernstück dieses Problems, nämlich die Berufszulassung, bewußt außer acht gelassen habe. Abgesehen davon aber dürften auch dann, wenn die Berufszulassung einen dritten, vom Grundgesetz nicht erfaßten Vorgang darstellen sollte, gesetzliche Bestimmungen über die Berufszulassung, keinesfalls die Schranken überschreiten-, die dem Gesetzgeber für Eingriffe in das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl gesetzt sind.

In Rechtsprechung und Schrifttum herrscht ferner Streit darüber, welche Grenzen dem nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gestatteten gesetzlichen Eingriffsrecht in die Berufsausübung zur Wahrung des Grundrechts der freien Berufswahl gesetzt sind. Es wird die Auffassung vertreten, daß das in Art. 12 verankerte Recht der Berufsfreiheit nur als Ausfluß des allgemeinen Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit zu werten und deshalb an die in Art. 2 Abs. 1 GG vorgesehenen Schranken gebunden sei. In dieser Frage schließt sich das Bundesverwaltungsgericht dem Gutachten des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1952 (DVBl. 1953 S. 471 [BGH 28.04.1952 - VRG 3/52]) an, Art. 12 GG ist nicht als ein Ausfluß des Art. 2 anzusehen. Er stellt vielmehr ein Spezialgesetz dar, welches das Recht der Berufsfreiheit ohne Bindung an Art. 2 regelt. Wäre der Gesetzgeber der Auffassung gewesen, daß die Freiheit der beruflichen Betätigung, die einen wesentlichen Teil der freien Entfaltung der Persönlichkeit bildet, schon von Art. 2 Abs. 1 GG miterfaßt würde, so wäre es für ihn überflüssig gewesen, darüber in Art. 12 GG noch besondere Bestimmungen zu treffen.

Die gesetzliche Einschränkbarkeit des Rechts der Berufsfreiheit findet aber in Art. 19 Abs. 2 GG ihre unverrückbare und enge Grenze. Danach darf ein Grundrecht durch die Gesetzgebung in keinem Fall in seinem Wesensgehalt angetastet werden. Das Grundrecht der freien Berufswahl wird nun aber in seinem Wesensgehalt angetastet durch eine Bestimmung, die dazu führen kann, daß der Zugang zu diesem Beruf überhaupt versperrt ist, dieser Beruf überhaupt nicht mehr erwählt werden kann. Das ist aber hier der Fall, wenn der Nachweis eines Bedürfnisses gefordert wird; denn dieser Nachweis liegt außerhalb der Tatbestände, auf die der Bewerber Einfluß nehmen kann. Er kann in dieser Beziehung nichts tun, um die von ihm getroffene Wahl zu verwirklichen. Es ist auch abwegig zu sagen, der Bewerber könne ja, wenn er in einer Gemeinde oder in einem Gemeindebezirk mangels eines Bedürfnisses nicht zugelassen werde, es in einer anderen Gemeinde oder einem anderen Gemeindebezirk versuchen. Denn bei einer durchaus denkbaren Übersetzung des Berufs auf weitem Raum würde es dazu kommen, daß der Gastwirtsberuf der Mehrzahl der Anwärter gänzlich verschlossen wäre. Erfahrungsgemäß ist zudem die Gewähr für eine gleichmäßige und gerecht abgewogene Entscheidung darüber, ob ein Bedürfnis vorliegt, nicht gegeben. Die Bedürfnisprüfung macht also im Ergebnis die Freiheit der Berufswahl hinfällig und tastet damit den Wesensgehalt des Grundrechts nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG an.

Allerdings gehört es zum Inbegriff aller Grundrechte, also auch des Grundrechts der Berufsfreiheit, daß sie nicht in Anspruch genommen werden dürfen, wenn dadurch die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet werden. Denn jedes Grundrecht setzt den Bestand der staatlichen Gemeinschaft voraus, durch die es gewährleistet wird.

Es besteht die Auffassung, daß die Bedürfnisprüfung im Gaststättengewerbe deshalb beibehalten werden müsse, weil sie zur Erhaltung der Volksgesundheit erforderlich sei, um den Gefahren des Alkoholmißbrauchs vorzubeugen. Sicherlich gehört die Volksgesundheit, zu den für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgütern. Der Alkoholmißbrauch stellt auch eine Gefahr für die Volksgesundheit dar. Aber die Bedürfnisprüfung nach § 1 Abs. 2 GaststG ist kein durchgreifendes Mittel, um die Volksgesundheit vor den Gefahren des Alkoholmißbrauchs, zu schützen. Denn der Umfang des Alkoholverbrauchs wird nicht entscheidend durch die Zahl der Gaststätten bestimmt, solange die, zugelassenen Gaststätten berechtigt sind, Alkohol in unbeschränkter Menge auszuschenken. Die Entstehung einer neuen Gaststätte mag einen Anreiz bieten, sie aufzusuchen und sich dort dem Alkoholmißbrauch hinzugeben. Die Gefährdung der Volksgesundheit wird aber nicht durch die neue Gaststätte begründet, sondern dadurch, daß der einzelne sich im Alkoholgenuß nicht die nötigen Zügel anlegt. Die Gelegenheit zu übermäßigem Alkoholgenuß hätte er in den bestehenden Gaststätten ohnedies. Die Zulassung einer neuen Gaststätte ist also nicht ursächlich für die der Volksgesundheit aus einer Übersteigerung des Alkoholgenusses drohenden Gefahren. Damit erweist sich die Bedürfnisprüfung nicht als ein durchgreifendes Mittel, um die Gefährdung der Volksgesundheit durch den Alkoholmißbrauch zu bekämpfen. Sie wirkt vielmehr im Enderfolg als Maßnahme zum Schutz der bestehenden Gaststätten vor der Konkurrenz durch neue.

Die Bedürfnisprüfung läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, daß bei schärferem Konkurrenzkampf Gastwirte sich zu unlauteren Machenschaften verleiten lassen könnten, um ihre Existenz aufrechtzuerhalten. Solche Gefahren bestehen in Fällen wirtschaftlicher Not für alle Berufe. Um ihnen entgegenzutreten, müßte infolgedessen eine allgemeine Bedürfnisprüfung eingeführt werden. Daß eine solche mit dem Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nicht vereinbar wäre, liegt auf der Hand.

Es geht auch nicht an, die Bedürfnisprüfung nach § 1 Abs. 2 GaststG in eine allgemeine Sicherheitsprüfung umzuwandeln und sie mit dieser Maßgabe aufrechtzuerhalten. Denn der Richter ist zwar berechtigt und verpflichtet, einer vorkonstitutionellen Gesetzesvorschrift, die mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist, die Anwendung zu versagen; er ist aber nicht befugt, an die Stelle dieser Vorschrift eine solche zu setzen, die mit ihrem Inhalt und Sinn nicht übereinstimmt (BGH, a.a.O.).

Es bleibt schließlich zu prüfen, ob eine abweichende Beurteilung dann Platz greifen muß, wenn jemand, der bereits einen anderen Beruf hat, zusätzlich sonstige Tätigkeiten aufnehmen will, die zum Berufsbild des Gast- oder Schankwirts gehören. Es könnte geltend gemacht werden, daß in diesem Falle das Grundrecht der freien Berufswahl durch das Erfordernis der Bedürfnisprüfung nicht beeinträchtigt werde, weil der Berufstätige seine Wahl bereits verwirklicht habe, die Bedürfnisprüfung ihn also nicht an dieser hindere, sondern nur an der Hinzunahme von Tätigkeiten, die seinem bisherigen Berufsbild fremd seien. Auf dieser Auffassung beruht das angefochtene Urteil.

Es braucht nicht im einzelnen geklärt zu werden, welche rechtliche Bedeutung dem Berufsbild zukommt; denn die Entscheidung kann hier nicht mit Hilfe dieses mehrdeutigen Begriffes getroffen werden. Es ist möglich, daß ein Bewerber die Voraussetzungen mehrerer Berufsbilder in seiner Person erfüllt. Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG läßt keine Deutung in der Richtung zu, daß es dem Bewerber grundsätzlich verwehrt werden kann, nacheinander erst den einen und dann den anderen Beruf (zusätzlich) zu ergreifen oder von vornherein gleichzeitig mehrere Berufe auszuüben. Dabei kann offenbleiben, ob ein Gesetz, das auf Grund von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Berufsausübung regelt, Ausnahmen von diesem Grundsatz des Inhalts zulassen kann, daß der Bewerber sich nur einem einzelnen Beruf widmen oder diesen ausschließlich in einem bestimmten Bezirk ausüben darf; denn das Gaststättengesetz enthält keine solche Vorschrift.

Auch nach dem angefochtenen Urteil ist es unbedenklich, daß, der Kläger, der das Berufsbild des Konditors erfüllt, den Beruf eines Kaffeewirts hinzunimmt. Ebenso wenig ist eine Handhabe gegeben, ihn daran zu hindern, daß er den Beruf des Inhabers eines Kaffee-Restaurants aufnimmt. Da das Gaststättengesetz es nicht verbietet, den Beruf des Gast- oder Schankwirts neben einem anderen Beruf auszuüben, können die Voraussetzungen für die Ausübung des Berufs nicht einer verschiedenen Regelung unterworfen werden, je nachdem ob der Bewerber den Beruf des Gast- oder Schankwirts neu aufnehmen oder ihn neben einem von ihm bereits ergriffenen anderen Beruf zusätzlich ausüben will. Stellt die Bedürfnisprüfung nach § 1 Abs. 2 GaststG einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl dar, so kann es mithin keinen Unterschied machen, ob der Beruf des Gast- oder Schankwirts als ursprünglicher erwählt oder zu einem anderen bereits ergriffenen Beruf hinzugenommen wird. Die Bedürfnisprüfung ist vielmehr auch im letzteren Falle als unzulässiger Eingriff nach Art. 19 Abs. 2 GG mit dem Grundrecht der freien Berufswahl nicht vereinbar. Dem steht auch § 3 Abs. 1 GaststG nicht entgegen, der vorschreibt, daß die Erlaubnis für bestimmte Betriebsarten und für bestimmte Arten von Getränken zu erteilen ist. Auch diese Vorschrift ist insofern hinfällig geworden, als sie der Durchführung des Bedürfnisnachweises dient.

Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 GaststG, die die Zulassung zum Schankgewerbe vom Nachweis eines Bedürfnisses abhängig macht, stellt danach im ganzen einen unzulässigen Eingriff in den Wesensgehalt des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl dar. Dieser Eingriff ist auch nicht zum Schutze der für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter unerläßlich. Deshalb ist § 1 Abs. 2 GaststG mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und somit nicht mehr anzuwenden.

Die Entscheidung hierüber liegt dem Bundesverwaltungsgericht in eigener Zuständigkeit ob, ohne daß es der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts bedarf; denn das Gaststättengesetz ist vorkonstitutionelles Recht. Das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG greift deshalb nicht Platz (BVerfGE 2, 124 [BVerfG 24.02.1953 - 1 BvL 21/51]).

Da das Urteil des Landesverwaltungsgerichts im Ergebnis zutreffend der Klage stattgegeben hat, war nach alledem die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil zurückzuweisen und das Berufungsurteil aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1, die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes auf § 74 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625).