Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.10.1983, Az.: KVR 3/82
„Gemeinschaftsunternehmen für Mineralölprodukte“

I.

1.

Die Beteiligten haben mit Schreiben vom 24. und 25. April 1980 beim Bundeskartellamt ihr Vorhaben angemeldet, eine gemeinsame Handelsgesellschaft, die Z. Mineralölhandel GmbH, R., mit einem Stammkapital von 1.200.000,- DM zu gründen. An dem Stammkapital sollen die Beteiligte zu 1) mit 45 % und die Beteiligte zu 2) mit 55 % beteiligt werden. Der beabsichtigte Gesellschaftsvertrag sieht für alle Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des zur Beratung und Überwachung der Geschäftsführung dienenden Beirats Einstimmigkeit vor. Die Tätigkeit des Unternehmens soll sich auf den Handel mit Vergaser- und Dieselkraftstoffen (VK, DK), leichtem Heizöl (HEL), schwerem Heizöl (HS) und Schmierstoffen sowie auf tanktechnische Dienstleistungen erstrecken. Geplante Absatzschwerpunkte sind die Städte Rendsburg, Kiel, Lüneburg, Neumünster und deren Umland. Die Beteiligten planen, ihr bisheriges Verbrauchergeschäft in diesem Absatzgebiet auf das neue Unternehmen soweit wie möglich zu übertragen; die Beteiligte zu 2) will ihre gesamten Absatzaktivitäten im Bereich des Mineralölhandels der Neugründung überlassen.

a)

Die Beteiligte zu 1) ist die deutsche Tochtergesellschaft der T. Inc., W./USA, die über Tochter- und Beteiligungsgesellschaften in zahlreichen Ländern verschiedener Kontinente vor allem auf dem Gebiet der Aufsuchung, Förderung und Raffination von Rohöl, des Vertriebs von Mineralölprodukten und der Petrochemie tätig ist. Nach dem Umsatz, der 1979 39,1 Milliarden US-Dollar betrug, zählt T. Inc. zu den zehn größten Unternehmen der USA.

Die Beteiligte zu 1), die der Leitung der T. .../USA, untersteht, ist vertikal voll integriert. Ihre Rohölförderung im In- und Ausland erreichte 1979 2,59 Millionen Tonnen. Für die Verarbeitung stehen ihr drei inländische Raffinerien zur Verfügung, an denen sie unterschiedlich beteiligt ist (50 %, 45 %, 100 %). Außerdem betreibt sie eine Schmierölraffinerie und Zweitverarbeitungsanlagen (Cracker). 1978 konnte sie 83 % ihres Bedarfs an Mineralölprodukten aus inländischer Raffinerieerzeugung decken.

Der Absatz der Beteiligten zu 1) erfolgt je nach Produkt im Direktgeschäft oder über den Handel. Zu ihrem Handelsbereich bei HEL zählen unabhängige Handelsunternehmen und sechs Beteiligungsgesellschaften in H., B., H., K., N. und M., an denen sie Anteile von 50 % oder weniger hält. Im Jahre 1979 hat die Beteiligte zu 1) insgesamt 2.583.000 t HEL abgesetzt (5,2 % der Inlandsversorgung). Davon entfielen auf Direktlieferungen an gewerbliche und private Endverbraucher durch die Zentrale 851.478 t sowie durch Beteiligungsgesellschaften 135.732 t und auf Lieferungen an unabhängige Weiterverteiler 1.594.606 t; von dieser Menge erhielten 1.362.681 t Händler, mit denen längerfristige Lieferverträge bestanden.

b)

Die Beteiligte zu 2) ist eine Kommanditgesellschaft mit einem Kommanditkapital von 3.000.000,- DM, das von Mitgliedern der Familie E.-v. Z. gehalten wird. Das Stammkapital ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin liegt bei einem Mitglied dieser Familie und einer Familienstiftung.

Die Beteiligte zu 2) betätigt sich im wesentlichen in den Bereichen Reederei, Schiffsmakelei, Schiffstechnik, Schiffsausrüstung, Mineralöl- und Festbrennstoffhandel, Baustoffhandel, Spedition und Herstellung und Vertrieb von Getränken aller Art. Sie selbst oder ihre Gesellschafter halten die Gesellschafteranteile von 21 Unternehmen unmittelbar oder mittelbar. Die Beteiligte zu 2) ist außerdem zu je 50 % an der Tanklager R. GmbH und der Tanklager R. GmbH & Co. KG beteiligt. Die übrigen Geschäftsanteile dieser Gesellschaften gehören der zur M.-Gruppe zählenden P. GmbH, die den bedeutendsten Importeur im norddeutschen Raum darstellt.

Die Umsatzerlöse der Beteiligten zu 2) einschließlich ihrer Beteiligungsgesellschaften betrugen im Geschäftsjahr 1979 - ohne Innenumsätze, Umsatz- und Mineralölsteuern - mindestens 217,2 Mio DM. In der Sparte Mineralöl setzte sie im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr 75.800 t HEL, 12.500 t HS, 7.300 t DK, 100 t VK und 200 t Schmierstoffe ab. Ihr Absatzgebiet konzentriert sich auf einen Umkreis von ca. 25 km um die Niederlassungen in K. (32,8 % ihres Gesamtumsatzes von HEL), R. (44,6 %) und N. (16,7 %) sowie auf einen Umkreis von 10 km um L./... (5,8 %). Von R. aus überwiegend und von N. aus etwa zur Hälfte liefert die Beteiligte zu 2) HEL an Weiterverteiler; ansonsten - in K. und L. fast ausschließlich - betreibt sie das Direktgeschäft mit Endverbrauchern. Einen Großteil ihrer Mineralölprodukte bezieht die Beteiligte zu 2) von der Beteiligten zu 1). Im übrigen versorgt sie sich mit Importware. 1977 und 1978 betrug das Verhältnis zwischen beiden Bezugsquellen jeweils 30: 70. 1979 betrug der von der Beteiligten zu 1) gelieferte Anteil bei HEL etwa 50 %.

2.

HEL entsteht als Kuppelprodukt bei der Aufspaltung von Rohöl. Die dabei gleichzeitig anfallenden anderen Produkte sind neben Gasen und Bitumen VK, DK und HS. Mit Produktion, Zukauf und Vertrieb von HEL sind im Inland neben der Beteiligten zu 1) weitere 15 Mineralölgesellschaften befaßt (C. Erdoel Deutschland GmbH, Co. Mineraloel GmbH, Deutsche BP AG, D. M. P. GmbH, Deutsche S. AG, E. AG, M. AG in Deutschland, A. AG, Deutsche F. GmbH, D. T. GmbH, E. M. GmbH, S. AG, U. R. AG, V. AG, W. AG), von denen 7 Tochtergesellschaften überwiegend weltweit tätiger Unternehmen sind (die sieben erstgenannten). Zwischen den Gesellschaften bestehen Tauschmengenabkommen, die den Austausch von HEL in verschiedenen inländischen Bereichen vorsehen. HEL gelangt nicht nur aus den inländischen, zum Teil Gemeinschaftsunternehmen darstellenden Raffinerien der 16 Mineralölgesellschaften und durch deren Zukäufe im In- und Ausland auf den deutschen Markt, sondern auch über importierende freie inländische Händler. Die Versorgung der Verbraucher erfolgt durch die Mineralölgesellschaften direkt oder über deren Tochter- und Beteiligungsgesellschaften sowie über den freien Brennstoffhandel, der seinen Bedarf bei den Mineralölgesellschaften oder bei Importeuren und sonstigen freien Großhändlern deckt. Insgesamt betätigen sich auf dem Markt für HEL etwa 13.000 Handelsunternehmen unterschiedlicher Größe und Gesellschaftsformen. Eine Anzahl von ihnen bezieht HEL bei den Mineralölgesellschaften auf längerfristiger vertraglicher Grundlage.

HEL wird in Haushalten, Gewerbe und Industrie ganz überwiegend zur Erzeugung von Wärme und Brauchwasser eingesetzt. Für diese Zwecke werden auch Gas, Kohle, Strom und Fernwärme verwandt.

3.

Das Bundeskartellamt (veröffentlicht: BKartA WuWE 1840) hat das Zusammenschlußvorhaben der Beteiligten untersagt, da dadurch die Stellung der Beteiligten zu 1) auf dem alle Vertriebsstufen umfassenden Markt für HEL und damit die marktbeherrschende, zumindest aber marktstarke Stellung eines aus ihr und den weiteren 15, zumindest - wie im Beschwerdeverfahren geltend gemacht - den 6 führenden Mineralölgesellschaften bestehenden Oligopols im Verhältnis zu den Außenseitern, den Importeuren und freien Brennstoffhändlern verstärkt werde. Das Kammergericht (veröffentlicht: OLG WuWE 2663) hat auf die Beschwerde der Beteiligten die Untersagungsverfügung aufgehoben, da weder die Marktstrukturen noch das Wettbewerbsverhalten der Unternehmen ergebe, daß diese von dem Einsatz der Wettbewerbsmittel untereinander keinen wesentlichen Gebrauch machten; zumindest sei aber die Untersagung des Zusammenschlußvorhabens deshalb nicht gerechtfertigt, weil die dadurch eintretenden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen würden, wenn kleinere Mineralölgesellschaften ihre Marktstellung gegenüber größeren verbesserten, wobei dem stark zurückgegangenen Marktvolumen und dem darauf beruhenden Rückgang mittelständischer Unternehmen Rechnung zu tragen sei.

Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt das Bundeskartellamt die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts und die Zurückweisung der Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts. Die Beteiligte zu 1) und die Verfahrensbeteiligte beantragen die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

1.

Das Kammergericht ist - in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt - davon ausgegangen, daß die beabsichtigte Gründung von Z. Mineralölhandel und der damit einhergehende Erwerb von 55 % (durch die Beteiligte zu 2) und von 45 % (durch die Beteiligte zu 1) des stimmberechtigten Kapitals dieses Gemeinschaftsunternehmens nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 in Verbindung mit Nr. 2 Satz 1 lit. a und c GWB der Fusionskontrolle unterliegen.

Für die nach § 24 Abs. 1 GWB maßgebende Frage, ob die Beteiligte zu 1) einem marktbeherrschenden Oligopol zugehört, hat es das Kammergericht zutreffend nach § 22 Abs. 2 GWB darauf abgestellt, ob die Beteiligte zu 1) mit 15 bzw. - entsprechend dem Hilfsvorbringen des Bundeskartellamts im Beschwerdeverfahren - mit 6 weiteren Mineralölgesellschaften deshalb als marktbeherrschend gelten, weil zwischen ihnen auf dem HEL-Markt aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und diese 16 bzw. 7 Unternehmen in ihrer Gesamtheit im Außenverhältnis die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 GWB erfüllen, also im Außenverhältnis keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind oder jedenfalls eine überragende Marktstellung haben.

Letztere Fragen hat das Kammergericht offen gelassen; es hat bereits das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs auf dem HEL-Markt sowohl zwischen den vom Bundeskartellamt in erster Linie in Betracht gezogenen 16 als auch zwischen den hilfsweise herangezogenen 7 führenden Mineralölgesellschaften bejaht.

2.

Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat keinen Erfolg. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Kammergericht nach dem von ihm festgestellten Sachverhalt bereits das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs annehmen konnte; jedenfalls hat das Bundeskartellamt - da nach den Feststellungen des Kammergerichts die gesetzlichen Vermutungstatbestände der §§ 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 23 a Abs. 2 S. 1 GWB nicht eingreifen - den ihm obliegenden Nachweis fehlenden Wettbewerbs zwischen den 16 bzw. 7 führenden Mineralölgesellschaften nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht führen können.

III.

1.

Seiner Beurteilung hat das Kammergericht - ohne eigene Feststellungen - zugunsten des Bundeskartellamts wie dieses den HEL-Markt als einheitlichen, alle Vertriebsstufen erfassenden Markt zugrundegelegt. Hiervon ist im Rechtsbeschwerdeverfahren auszugehen.

2.

Nach Auffassung des Kammergerichts können alle auf dem deutschen Markt tätigen Mineralölunternehmen ein marktbeherrschendes Oligopol im Sinn des § 22 Abs. 2 GWB bilden; der Umstand, daß der Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen bei einem weiten Oligopol schwieriger als bei einem engen, auf wenige Unternehmen beschränkten Oligopol sei, stehe dem nicht entgegen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; abweichend von den Vermutungstatbeständen der §§ 22 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 23 a Abs. 2 S. 1 GWB läßt die hier maßgebende Bestimmung des § 22 Abs. 2 GWB die Anzahl der an einem Oligopol beteiligten Unternehmen offen und stellt es auf die tatsächlich bestehenden marktstrukturellen Bedingungen und Wettbewerbsverhältnisse ab. Die Einbeziehung einer größeren Anzahl von Unternehmen steht daher im Grundsatz der Annahme eines (weiten) Oligopols nicht entgegen, wenn auch mit zunehmender Anzahl die Wahrscheinlichkeit einer Reaktionsverbundenheit der Unternehmen abnimmt und angesichts der notwendigerweise geringeren Marktanteile der beteiligten Unternehmen die Wahrscheinlichkeit eines funktionsfähigen Wettbewerbs steigt.

Doch bedürfen diese Fragen keiner abschließenden Klärung, da das Kammergericht die angefochtene Untersagungsverfügung - auf der Grundlage beider Alternativen - zu Recht aufgehoben hat.

3.

Für die fusionsrechtliche Prüfung, bei der es um die Verhinderung einer Veränderung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen durch Unternehmenskonzentrationen geht (vgl. BGHZ 71, 102, 115 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] - Kfz-Kupplungen), hat das Kammergericht zutreffend den Vorrang der marktstrukturellen Prüfung betont. Es ist weiter mit Recht davon ausgegangen, daß für die Frage, ob zwischen den als Oligopol bezeichneten Unternehmen im Innenverhältnis wesentlicher Wettbewerb besteht, eine über die Beurteilung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen hinausgehende Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände, insbesondere der auf dem relevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse,vorzunehmen ist (vgl. BGH WuWE 1824, 1827 - Blei- und Silberhütte Braubach; BGHZ 79, 62, 67 - GRUR 1981, 365, 368 = WuWE 1749, 1754, 1755 - Klöckner-Becorit). Insbesondere bei homogenen Produkten, bei denen - wie hier nach den Feststellungen des Kammergerichts - ein Produkt- und Qualitätswettbewerb weitgehend ausscheidet, läßt die marktstrukturelle Beurteilung für sich allein meist noch nicht die Feststellung zu, ob aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb besteht oder fehlt. Diese Feststellung bedingt keine mosaikartige Untersuchung, sondern setzt im Gegenteil eine zusammenfassende Schau der Gesamtauswirkungen der strukturellen Wettbewerbsbedingungen wie auch des Wettbewerbsverhaltens der Unternehmen auf dem relevanten Markt voraus.

Dem ist das Kammergericht - entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde - hinreichend gerecht geworden, wenn es zunächst die marktstrukturellen Bedingungen, sodann die sich aus der Struktur der Unternehmen ergebenden Daten und schließlich unter Einbeziehung seiner vorher angestellten Überlegungen und Feststellungen zu den strukturellen Wettbewerbsbedingungen das tatsächliche Wettbewerbsverhalten gewürdigt hat. Die hierzu weiter im einzelnen erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde greifen im Ergebnis nicht durch (Ziff. IV).

IV.

1.

Für die marktstrukturelle Beurteilung ist das Kammergericht davon ausgegangen, daß das Vorliegen bestimmter vorgegebener, für die Unternehmen unabänderlicher Faktoren erst dann den Schluß auf fehlenden Wettbewerb zulasse, wenn diese Strukturdaten die Unternehmen zur Unterlassung kompetitiver Maßnahmen zwingen würden. Diese Auffassung ist zu eng und wird dem Umstand nicht gerecht, daß nach der Lebenserfahrung im allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen ist (vgl. BGHZ 65, 30, 40 - ZVN zu § 1 GWB). Dann kann aber die Annahme eines fehlenden Wettbewerbs bereits gerechtfertigt sein, wenn auf Grund der marktstrukturellen Gegebenheiten die Unternehmen bei einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handeln aller Voraussicht nach von kompetitiven Maßnahmen absehen werden.

Auf diesen rechtsirrigen Ansatz kommt es jedoch im Ergebnis nicht an, da es das Kammergericht bei seiner Beurteilung der marktstrukturellen Bedingungen letztlich nicht entscheidend auf einen - wie immer gearteten - Zwang, der den Unternehmen keine andere Wahl ließe, abgestellt hat. Das Kammergericht hat vielmehr auf Grund der strukturellen Bedingungen und der tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse das Bestehen eines wesentlichen Wettbewerbs geprüft und - seiner Meinung nach - feststellen können.

2.

Nach den Feststellungen des Kammergerichts ist beim Vertrieb von HEL als einem homogenen Massengut ein Produkt- und Qualitätswettbewerb ausgeschlossen. Ein Preiswettbewerb ist, wie das Kammergericht weiter ausgeführt hat, nur in bestimmten Grenzen möglich. Bei einer solchen - noch näher zu erörternden - Beschränkung der Wettbewerbsmöglichkeiten bereits aus strukturellen Gründen hat das Kammergericht entscheidend darauf abgestellt, ob die verbleibenden Wettbewerbsformen eingesetzt werden und dies dazu führt, daß die wesentlichen Punktionen des Wettbewerbs erfüllt werden, insbesondere der Preisspielraum der Unternehmen begrenzt bleibt. Das entspricht der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGH WuWE 1824, 1828 - Blei- und Silberhütte Braubach).

Das Kammergericht hat hierzu weiter ausgeführt, wenn die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs - obwohl nicht alle Wettbewerbsmittel benutzt würden - noch gegeben sei, so seien auch hinsichtlich der Intensität des Wettbewerbs keine höherer Anforderungen zu stellen. Dieser Auffassung könnte nicht beigetreten werden, wenn sie - wie die Rechtsbeschwerde meint - dahin zu verstehen sein sollte, daß der strukturell bereits eingeschränkte Wettbewerbsspielraum als Maßstab für wesentlichen Wettbewerb im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB zu nehmen sei. Das würde, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht ausführt, zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung der Oligopole führen. Vielmehr muß der verbliebene Restwettbewerb von einer solchen Intensität und Bedeutung für den relevanten Markt sein, daß insgesamt - und nicht nur im Blick auf den Bereich der verbliebenen Wettbewerbsmöglichkeiten - von einer Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs gesprochen werden kann. Hiervon ist aber auch das Kammergericht - ungeachtet des angeführten mißverständlichen Satzes - der Sache nach ausgegangen. Es hat sich nicht auf eine Betrachtung des Restwettbewerbs an sich beschränkt, sondern die in diesem Rahmen gegebenen Wettbewerbsmöglichkeiten, ihre Benutzung und Bedeutung im Blick auf den Gesamtmarkt und die Wettbewerbsverhältnisse insgesamt gewürdigt.

3.

Die tendenzielle Rohölverknappung wie auch eine - aus welchen Gründen auch immer - schrumpfende Nachfrage hat das Kammergericht nicht als Marktstrukturmerkmale gewertet, die wesentlichen Wettbewerb zwischen den Mineralölgesellschaften ausschließen könnten. Es gebe, so hat das Kammergericht ausgeführt, keinen Erfahrungssatz, daß bei solchen Marktsituationen der Wettbewerb stets seine Funktionsfähigkeit verlieren müsse; schon die Verteidigung der errungenen Marktstellung könne die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs gewährleisten. Auch wenn mit der Rohstoffverknappung eine Preissteigerung verbunden sei, sei gleichwohl ein Preiswettbewerb - wenn auch auf höherem Niveau - nicht ausgeschlossen; ein Preiswettbewerb sei - unabhängig von den behaupteten Verlusten beim Absatz - nicht nur dann gegeben, wenn sich die Branchenangehörigen ständig unterbieten, sondern auch dann, wenn sie dem Kostendruck in unterschiedlicher Weise nachgeben und dadurch zu verschiedenen Preisen und Konditionen kommen könnten.

In dieser Beurteilung ist ein entscheidungserheblicher Rechtsfehler nicht erkennbar. Die von der Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang vermißten konkreten Feststellungen über das Bestehen von Preiswettbewerb hat das Kammergericht an späterer Stelle im Zusammenhang mit der Prüfung des tatsächlichen Wettbewerbsverhaltens getroffen. Das Kammergericht hat sich hierzu auf die unstreitigen Preismaßnahmen der Mineralölunternehmen bezogen, zu denen das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsverfügung ausgeführt hatte, daß die Unternehmen beim Verkauf des HEL auf den örtlichen Marktsegmenten von den Endverbrauchern zum Teil unterschiedliche Preise für vergleichbare Partien forderten, ferner daß auf den örtlichen Marktsegmenten die Preise wechselten und daß in einem nicht unerheblichen Umfang die Unternehmen in Preise der anderen Unternehmen eintreten. Das Kammergericht hat sich hierzu weiter auf die für die Verbraucher bestehende Markttransparenz bezogen, die durch Preisübersichten in Zeitungsveröffentlichungen und durch eigene Marktuntersuchungen der preisbewußter gewordenen Verbraucher gefördert werde; das Kammergericht hat ferner festgestellt, daß Bestellungen für HEL im privaten Bereich in einer Vielzahl von Fällen nicht blindlings erfolgten, sondern erst nach der ohne weiteres möglichen Ermittlung des lokalen Preisniveaus durch Befragung von Händlern. Dieses Verhalten, so hat das Kammergericht weiter ausgeführt, werde auch bei Großabnehmern anzutreffen sein. Selbst wenn sie die benötigten Mengen schließlich bei ihrem bisherigen Lieferanten bezögen, so werde dem in aller Regel ein Preisgespräch vorausgehen, in das die Angebote von Konkurrenten einfließen. Dieses Verhalten sei auch dem Handel bekannt; er müsse sich daher darauf einrichten, daß eine Bestellung nur erfolge, wenn zumindest kein günstigeres Angebot vorliege. Daran ändere auch nichts, wenn die Nachfrage wegen eines zu Ende gehenden Vorrats erfolge; allenfalls könne hier neben der Preiswürdigkeit die schnelle Lieferbereitschaft den Ausschlag geben.

4.

Den danach festgestellten Preiswettbewerb hat das Kammergericht als wesentlichen Wettbewerb im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB gewertet. Ob das Kammergericht mit dieser positiven Feststellung die Anforderungen an das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs zwischen den 16 bzw. 7 führenden Mineralölgesellschaften auf dem HEL-Markt zu niedrig angesetzt hat, bedarf keiner abschließenden Prüfung; auf Grund der vom Kammergericht getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß das Bundeskartellamt jedenfalls den ihm obliegenden Nachweis fehlenden Wettbewerbs zwischen diesen Unternehmen nicht geführt hat.

Das Kammergericht hat den Begriff des wesentlichen Wettbewerbs als solchen nicht verkannt und im Ergebnis - wie ausgeführt - auf den Gesamtmarkt und die Wettbewerbsverhältnisse insgesamt bezogen. Es hat die maßgebenden strukturellen Marktbedingungen und die sich aus der Struktur der Unternehmen ergebenden Daten mitberücksichtigt; angesichts der umfassenden und ausführlichen Würdigung dieser strukturellen Bedingungen und angesichts des Hinweises des Kammergerichts auf die notwendige Gesamtbetrachtung aller Umstände kann nicht davon ausgegangen werden, daß die vorher abgehandelten Umstände in dieser Gesamtbetrachtung keine Berücksichtigung gefunden hätten, soweit sie nicht nochmals ausdrücklich erwähnt worden sind. Das gilt auch für die von der Rechtsbeschwerde vermißte Auseinandersetzung des Kammergerichts zu der vorgetragenen marktinformatorischen Zusammenarbeit der Mineralölunternehmen; die hierzu vorgelegten monatlichen Verarbeitungsberichte der Raffinerien vermitteln zwar eine gewisse Markttransparenz auf diesem Sektor; das hat aber gleichwohl nicht zum Ausschluß des vom Kammergericht festgestellten Preiswettbewerbs führen können. Das Kammergericht konnte weiter sowohl bei der strukturellen Betrachtung als auch bei der Gesamtbetrachtung - hier im Blick auf die zum Bestehen eines Preiswettbewerbs getroffenen Feststellungen - ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß das teilweise Bestehen gemeinsamer Versorgungs- und Produktionseinrichtungen der Mineralölunternehmen nicht ohne weiteres für das Fehlen eines Wettbewerbs spricht, zumal die Beteiligungen nach den Feststellungen des Kammergerichts unterschiedlich und zwischen verschiedenen Partnern bestehen, so daß eine von den Gemeinschaftsunternehmen ausgehende Wettbewerbsberuhigung nicht jeweils alle 16 bzw. 7 Unternehmen betreffen würde. Das Kammergericht hat weiter ohne Rechtsverstoß dargelegt, daß ein kompetitives Verhalten der Unternehmen nicht ausgeschlossen wird durch ihre Zugehörigkeit zu internationalen, hochrangigen Unternehmen der Weltwirtschaft - mit der Möglichkeit zur Herstellung von Mineralölprodukten im Inland, mit dem Zugang zu den Produktbeschaffungsmärkten, mit der Verfügbarkeit über Kapazitäten und Ressourcen der Konzerngesellschaften und mit einem Inlandsabsatz über ein direktes Vertriebsnetz. Mit ihren Angriffen gegen die Beurteilung des Kammergerichts zu den begrenzten Möglichkeiten eines auf der Absatzseite vorstoßenden Wettbewerbs, zur wettbewerblichen Relevanz der Tauschmengenvereinbarungen wie auch zu den Absatzschwierigkeiten bei den anfallenden Kuppelprodukten begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung; die Rechtsbeschwerde kann diese nicht durch ihre eigene abweichende Würdigung ersetzen. Das gilt auch für die Bewertung des festgestellten Preiswettbewerbs, selbst wenn dieser nur als temporär und lokal angesehen wird, wofür aber - wie das Kammergericht ausgeführt hat - keine Tatsachen vorgetragen worden sind. Mit ihrem Vorbringen, dieser Preiswettbewerb finde nur im Wettbewerb um den Endverbraucher statt, setzt sich die Rechtsbeschwerde in Gegensatz zu den Feststellungen des Kammergerichts, das auch den Handel miteinbezogen hat. Auf einen übergangenen Sachverständigenbeweis kann sich die Rechtsbeschwerde insoweit nicht stützen; daß das Abgabepreisniveau (fob Tankwagen ab Raffinerie oder Tanklager) der verschiedenen Raffineriegesellschaften im Tagesgeschäft für gleiche Mengen im Tagesverlauf jeweils gleich hoch ist, schließt insgesamt gesehen den vom Kammergericht festgestellten Preiswettbewerb bei den Endverbrauchern wie auch auf den Handelsstufen nicht aus. Dabei darf auch nicht der hohe Anteil des Direktgeschäfts an die Endverbraucher übersehen werden. Bei dieser Sachlage konnte sich das Kammergericht, jedenfalls ergänzend auch auf die an sich verhältnismäßig geringen Marktanteilsschwankungen der Mineralölgesellschaften stützen.

V.

Der danach festgestellte Sachverhalt mit einem nicht unerheblichen Preiswettbewerb läßt jedenfalls nicht die Annahme eines Nachweises fehlenden Wettbewerbs zu. Ob darüberhinaus, wie das Kammergericht gemeint hat, die getroffenen Feststellungen positiv den Nachweis wesentlichen Wettbewerbs erlauben oder ob insoweit das Kammergericht die Anforderungen an das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs zu niedrig angesetzt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Grundlage der Untersagungsverfügung ist insoweit der Nachweis fehlenden Wettbewerbs, der zwar durch die positive Feststellung wesentlichen Wettbewerbs ausgeschlossen wird, sich aber nicht erübrigt, wenn offen bleibt, ob das Bestehen wesentlichen Wettbewerbs festgestellt werden kann. Das Kammergericht konnte daher die angefochtene Untersagungsverfügung aufheben; zu weiteren Ermittlungen (§ 69 Abs. 1 GWB) war es nicht verpflichtet; weitere konkrete Aufklärungsmöglichkeiten hat das Bundeskartellamt nicht aufgezeigt (vgl. BGHZ 51, 371, 377 - Schnellfilter; BGH GRUR 1981, 365, 366 - WuWE 1749, 1750 - Klöckner-Becorit).

Nach § 77 S. 2 GWB hat das Bundeskartellamt die Kosten seiner erfolglosen Rechtsbeschwerde - einschließlich den Kosten der am Verfahren beteiligten Firma Esso AG - zu tragen.