Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.10.1979, Az.: BVerwG 1 C 14.75

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin dem Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 986), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3541), - AuslInvestmG - unterliegt.

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts. Nach Art. 3 ihrer Statuten vom 17. Oktober 1970/15. Januar 1972 bezweckt sie den Erwerb, die Verwaltung und den Betrieb von Appartements, Appartementhäusern, Feriendörfern und Hotels, in erster Linie, um sie den eigenen Aktionären im Rahmen der Hapimag-Ferienidee zur Verfügung zu stellen. Gemäß Art. 39 der genannten Statuten ist es primärer Zweck der Gesellschaft, im Sinne von Art. 3 der Statuten den Aktionären die im Prospekt der Klägerin über die Hapimag-Ferienidee näher umschriebenen Vorteile zu verschaffen. Nach Art. 7 der Statuten berechtigt jede Aktie zu einem verhältnismäßigen Anteil am Reingewinn und am Liquidationserlös.

Die Einlagen der Aktionäre bestehen aus Aktien zum Nennwert von je 100 sfr sowie einem mit jeder Aktie gekoppelten unverzinslichen und unkündbaren Darlehen einer bestimmten Höhe (1972: 1 100 sfr), das zum Erwerb, zur Ausstattung und zum Ausbau von Ferienunterkünften verwendet wird. Außerdem leistet jeder Aktionär je Aktie jährlich einen besonders festgesetzten Verwaltungs- und Erneuerungsbeitrag.

Jedem Aktionär werden jährlich je Aktie eine bestimmte Anzahl sogenannter Wohnpunkte zugeteilt, die eine bestimmte Verzinsung (1972: 7 %) des eingezahlten Kapitals (Aktie und Darlehen) sowie den Verwaltungs- und Erneuerungsbeitrag repräsentieren und mit denen der Aktionär nach Maßgabe einer von der Klägerin herausgegebenen Punktetabelle den Anspruch auf einen punktwertgleichen befristeten Ferienaufenthalt in einer bestimmten, für den gewünschten Zeitraum noch nicht anderweitig belegten Ferienunterkunft der Klägerin erwerben kann.

Das Vermögen der Klägerin besteht überwiegend aus eigenen Appartements, Appartementhäusern und Bungalows, die über mehrere Länder verteilt sind.

Die Beklagte meint, daß die Klägerin wegen dieses Immobilienvermögens den Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes unterliegt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für den öffentlichen Vertrieb ihrer Aktien nicht erfüllt. Sie kündigte der Klägerin deshalb an, ihr den öffentlichen Vertrieb ihrer Aktien in der Bundesrepublik Deutschland zu untersagen. Hierzu ist es jedoch nicht gekommen, weil sich die Klägerin zur Vermeidung der angekündigten Untersagung verpflichtete, ihre Aktien nicht öffentlich zu vertreiben.

Mit der vorliegenden Klage bittet sie um die Feststellung, daß die Beklagte aufgrund des Auslandsinvestmentgesetzes zu der von ihr angekündigten Untersagung nicht befugt ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit folgender Begründung zurückgewiesen:

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sei (ausländische Investmentanteile). Die Aktien der Klägerin würden von dieser Vorschrift erfaßt. Das Vermögen der Klägerin bestehe im wesentlichen aus Grundstücken. Es sei auch nach dem Grundsatz der Risikomischung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt. Dieser Begriff sei objektiv zu deuten. Dies werde durch die amtliche Begründung zu dem Entwurf des Auslandsinvestmentgesetzes bestätigt, in der ausgeführt sei, daß es auf die Zielsetzung der Fonds nicht ankomme; es fielen deshalb nicht nur die Anteile solcher Fonds unter die Regelung, bei der die Minderung möglicher Verlustgefahren im Vordergrund stehe. Es seien keine Gründe dafür erkennbar, den Begriff "Grundsatz der Risikomischung" in einem anderen Sinne zu deuten. Der Gesetzgeber sei, wie auch die weitere Begründung des Gesetzentwurfs erkennen lasse, davon ausgegangen, daß es mangels anderer geeigneter Vorschriften geboten sei, zur Herstellung möglichst gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen inländischen und ausländischen Investmentgesellschaften und deren Vertriebsgesellschaften den Vertrieb ausländischer Investmentanteile nur unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen. Ob die verfassungsgemäße Regelung notwendig gewesen sei, habe das Gericht nicht zu entscheiden.

Für die Beantwortung der Frage, ob das Vermögen der Klägerin nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sei, sei auch unerheblich, ob das primäre Ziel der Klägerin darin liege, ihren Aktionären einen zeitlich unbeschränkten vererblichen Anspruch auf mietfreie Ferienappartements an vielen attraktiven Ferienorten zu verschaffen und dadurch den ständigen Mietzinserhöhungen bei Ferienobjekten auszuweichen, und ob die Verschaffung eines verhältnismäßigen Anteils am Reingewinn und am Liquidationserlös nur das sekundäre Ziel der Klägerin sei. Auch wenn die Klägerin in erster Linie unter Zugrundelegung der "Ferienidee" an die Interessenten herantrete, widerspreche es den Grundgedanken des Auslandsinvestmentgesetzes nicht, wenn sie zum Schutze der Anteilsinhaber nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften der Aufsicht der Beklagten unterstellt werde. Die Satzung lasse jedenfalls auch alle anderen für Investmentgesellschaften typischen Geschäfte zu.

Schließlich greife auch der Einwand nicht durch, die Klägerin könne ohne Beeinträchtigung ihrer ideellen Ziele die Vorschrift des § 2 Nr. 4 Buchst. b AuslInvestmG nicht erfüllen, wonach das Unternehmen mit dem Anteilsinhaber vereinbaren müsse, daß dieser die Auszahlung des auf seinen Anteil entfallenden Vermögensteils verlangen könne. Die Klägerin müsse es im Interesse jedenfalls eines Teils ihrer Aktionäre hinnehmen, wenn derartige Auszahlungsverlangen von einer größeren Zahl von Aktionären erhoben und dadurch der Verkauf auch von solchen Grundstücken notwendig werden könne, auf denen andere Aktionäre ihre Ferien zu verbringen wünschten.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie macht geltend, das Berufungsgericht habe den Inhalt des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG verkannt. Die von ihr vertriebenen Anteile an ihrem Vermögen würden nicht von dieser Vorschrift erfaßt.

Das Auslandsinvestmentgesetz beziehe sich nach seinem Wortlaut und der Begründung des Regierungsentwurfs nur auf Vermögensanlagen, die nach dem Investmentprinzip vorgenommen würden. Hierfür sei unerheblich, ob - wie das Berufungsgericht angenommen habe - das Vermögen nach einem "objektiv" gedeuteten Grundsatz der Risikomischung zusammengesetzt sei. Vielmehr komme es entscheidend darauf an, ob der Geschäftsbetrieb oder der Geschäftszweck des anlegenden Unternehmens darauf gerichtet sei, Vermögen aus Wertpapieren oder Grundstücken nach dem Grundsatz der Risikomischung anzulegen. Zweck des Gesetzes sei der Schutz der Anleger. Der Geschäftsbetrieb und der Geschäftszweck der Klägerin sowie der Erwerb ihrer Aktien durch die Aktionäre dienten jedenfalls nicht primär der Anlage von Vermögen in Grundstücken nach dem Grundsatz der Risikomischung, sondern der Verwirklichung touristischer Zwecke. Den Aktionären der Klägerin gehe es nicht primär um die Anlage ihres Vermögens, sondern um die preiswerte Erfüllung touristischer Wünsche. Diese stünden nach dem Geschäftszweck und Geschäftsbetrieb der Klägerin eindeutig im Vordergrund. So sei etwa der Verwaltungs- und Erneuerungsbeitrag unverständlich, wenn das Ziel der Klägerin der Erwerb risikogestreuter Grundstücke wäre. Dieser Beitrag sei erforderlich, weil die Klägerin die Grundstücke als Grundlage für ihren auf die Verfolgung der touristischen Zwecke der Aktionäre gerichteten Geschäftsbetrieb benutze. Die Ferienunterkünfte würden für die Aktionäre bewirtschaftet, denen am Ort ihres Ferienaufenthalts außerdem besondere Dienstleistungen erbracht würden. Wirtschaftlich stellten der Aktiennennbetrag und das Darlehen eine Mietvorauszahlung dar. Die Aktionäre erwürben nur soviel Aktien, wie zur Erlangung angemessener jährlicher persönlicher Wohnrechte benötigt würden. Kennzeichnend für die Klägerin seien ein persönliches Zusammengehörigkeitsgefühl der Aktionäre und immaterielle Gemeinschaftsbindungen, so daß die Klägerin quasi ein Ferienclub sei. Zwar stelle die Beteiligung an der Klägerin eine Art von Kapitalanlage dar; diese solle aber den Aktionären nur Sicherheit bieten. Zweck der Klägerin sei nicht in erster Linie die Kapitalanlage, sondern der Objekterwerb für den Ferienaufenthalt. Dementsprechend würden die Grundstücke nicht unter dem Aspekt der Anlagesicherheit - d.h. der anlagebezogenen Risikostreuung - erworben, sondern ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Erfüllung der Ferienwünsche der Aktionäre. Beide Gesichtspunkte liefen nicht notwendig parallel, da die touristische Attraktivität zum Beispiel wegen einer beabsichtigten Industrieansiedlung sinken, der Grundstückspreis jedoch erheblich steigen könne. In Stoßzeiten würden überdies weitere Appartements und Bungalows hinzugenietet, um die Ferienwünsche der Aktionäre erfüllen zu können.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergebe sich auch aus Art. 7 der Statuten der Klägerin nicht, daß diese dem Auslandsinvestmentgesetz unterfalle. Sie erstrebe keine Überschüsse, sondern nur eine ausgeglichene Bilanz. Bilanzmäßig ausgewiesene Gewinne seien allenfalls etwa verbleibende Überschüsse aus den Verwaltungs- und Erneuerungsbeiträgen der Aktionäre, die als Restsalden aus Umlagen zu kennzeichnen seien.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision. Sie tritt der Revision unter Bezugnahme auf das angefochtene Urteil wie folgt entgegen:

Das Auslandsinvestmentgesetz diene zwar ebenso wie das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung vom 14. Januar 1970 (BGBl. I S. 127), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. September 1976 (BGBl. I S. 2641) - KAGG - dem Anliegerschutz; es habe jedoch angesichts der Vielfalt und der Eigenarten ausländischer Investmentgesellschaften besondere Anwendungsvoraussetzungen aufgestellt.

Insbesondere sei die ausdrückliche Einschränkung des § 1 Abs. 1 KAGG, wonach dieses Gesetz nur auf Gesellschaften Anwendung finde, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet sei, der für das Inland als herkömmlich geltenden Anlagetätigkeit nachzugehen, in das Auslandsinvestmentgesetz nicht übernommen worden. Dieses Gesetz erfasse Gesellschaften vielmehr auch dann, wenn diese neben dem Zweck der Vermögensanlage zusätzliche - auch gewerbliche Zwecke verfolgten und ihr Vermögen hierzu einsetzten. Sinn und Zweck des Auslandsinvestmentgesetzes sowie der Gesamtzusammenhang zwischen dem Wortlaut des Gesetzes und seiner amtlichen Begründung ließen nicht den Schluß zu, daß § 1 AuslInvestmG nur Gesellschaften erfasse, deren Vermögen durch eine ausschließlich auf Investmentsparen gerichtete Geschäftspolitik zustande gekommen sei. Es möge zutreffen, daß eine Gesellschaft nicht unter das Auslandsinvestmentgesetz falle, wenn die Risikomischung ihres Vermögens bei objektiver Betrachtung als zufälliges Ergebnis ihres Geschäftsbetriebes anzusehen sei, d.h. wenn der Geschäftszweck die Risikomischung notwendig ausschließe oder zumindest nicht erfordere. Eine Gesellschaft falle jedenfalls dann unter das Auslandsinvestmentgesetz, wenn die Risikomischung wesentliche Voraussetzung zur Durchführung ihres Geschäftszwecks sei.

Nicht erforderlich sei hingegen, daß das Anlagemotiv zentraler oder ausschließlicher Inhalt des Geschäftszwecks sei. Andernfalls stehe die Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes im freien Belieben der Gesellschaften, da dann lediglich die Erklärung eines nicht ausschließlich anlageorientierten Geschäftszwecks genüge, um die Existenz eines risikogemischten Vermögens als zufällig erscheinen zu lassen und dadurch der Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes zu entgehen. Das Kriterium der Risikomischung erlaube unter Berücksichtigung des objektiven Geschäftszwecks einen Rückgriff auf objektive Kriterien, der bei Berücksichtigung allein der Erklärungen eines Unternehmens über seinen Geschäftszweck nicht oder nur beschränkt möglich wäre. Es könne nicht unterstellt werden, daß der Gesetzgeber die Anwendung des Gesetzes statt von objektiv nachweisbaren Kriterien von subjektiven Zielen habe abhängig machen wollen. Das gelte vor allem bei Berücksichtigung des Anlegerschutzes, den der Gesetzgeber mit Hilfe einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Auslandsinvestmentgesetz habe verwirklichen wollen. Wirtschaftlich mit inländischen Kapitalanlagegesellschaften vergleichbar seien diejenigen ausländischen Gesellschaften, denen aufgrund der Anlageart des Vermögens - der Risikomischung - von den Anteilseignern ein gleiches Maß an Vertrauen entgegengebracht werde wie inländischen Kapitalanlagegesellschaften. Wenn die Klägerin durch die Verwendung des Anlagevermögens noch besondere Interessen der Anteilseigner befriedige, so sei dies zwar geeignet, den Erwerbsentschluß potentieller Anteilskäufer zu beeinflussen, ändere aber nichts an der Tatsache, daß die Beteiligung an dem Grundstücksvermögen die wirtschaftliche Grundlage des Erwerbs von Hapimag-Anteilen darstelle. Ausländische Gesellschaften, die durch risikogeballte Kapitalanlage aus dem Anwendungsbereich des Auslandsinvestmentgesetzes herausfielen, würden auf das Merkmal der Risikomischung und damit auf das Merkmal verzichten, das in der Regel Grundlage des ihnen von den Anlegern entgegengebrachten Vertrauens sei. Sie würden sich damit auch von dem Anlegerkreis trennen, zu dessen Schutz das Auslandsinvestmentgesetz erlassen worden sei. Der zentrale Zweck des Anlegerschutzes werde damit nicht verletzt.

Zufällig sei eine Risikomischung im Wertpapierbereich bei Finanzierungs-, Effektenübernahme- und Holdinggesellschaften. Nicht zufällig sei die Risikomischung dagegen bei Ferienfonds, deren Attraktivität für Anteilsinhaber und deren Lebensfähigkeit von einem breit gestreuten Angebot hinsichtlich örtlicher Lage und Art der Objekte abhänge.

Die §§ 2 ff. AuslInvestmG enthielten für die Klägerin keine unzumutbaren Regeln. Die Rückkaufverpflichtung des § 2 Nr. 4 b AuslInvestmG stelle nicht notwendigerweise die Existenz derartiger Gesellschaften in Frage. Es treffe zu, daß ein plötzlicher Rückkauf größeren Umfangs die Interessen verbleibender und potentieller Anleger beeinträchtigen könne, insbesondere das Interesse an konkret angestrebten Ferienunterkünften oder an einer Wahl zwischen verschiedenen Orten. Eine entsprechende Beeinträchtigung von Anlegerinteressen durch Rückkauf sei jedoch in gleichem Maße auch bei Investmentfonds im Sinne des § 1 KAGG möglich. Auch dort könne bei Immobilienfonds, die das Vermögen langfristig anlegten, die Verpflichtung zur jederzeitigen Rücknahme existenzgefährdend wirken.

Selbst wenn man mit der Klägerin einen bestimmten Geschäftszweck für die Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes voraussetzen wolle, unterfalle ihr Grundstücksvermögen dem Auslandsinvestmentgesetz. Das Berufungsgericht habe festgestellt, daß das Vermögen der Klägerin unstreitig im wesentlichen aus Grundstücken bestehe. Der Unterschied zu inländischen Kapitalanlagegesellschaften liege lediglich darin, daß die Nutzungen nicht in Form von Barausschüttungen, sondern als unmittelbare Nutzungen in Form eines Wohnrechts an die Anteilseigner gegeben würden.

II.

Die Revision hat Erfolg.

Der Vertrieb der Aktien der Klägerin unterliegt nicht den Beschränkungen, denen der Vertrieb ausländischer Investmentanteile nach dem Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 986), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3341) - AuslInvestmG - unterworfen ist. Denn die Aktien der Klägerin sind keine ausländischen Investmentanteile im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG.

Nach dieser Vorschrift gilt das Auslandsinvestmentgesetz für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren oder Grundstücken, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist (ausländische Investmentanteile). Die Aktien der Klägerin stellen zwar Anteile an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Grundstücken dar. Sie sind jedoch keine Anteile an einem Grundvermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist und deshalb keine ausländischen Investmentanteile im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht.

Das Berufungsgericht meint, für die Beantwortung der Frage, ob ein Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sei, komme es - wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe - auf die Zielsetzung des jeweiligen Fonds nicht an; vielmehr sei der Grundsatz der Risikomischung "objektiv" zu verstehen. Es ist deshalb nach der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich, ob der Geschäftsbetrieb der Klägerin auf die Befriedigung der touristischen Wünsche und Bedürfnisse ihrer Aktionäre gerichtet ist.

Der erkennende Senat teilt diese Auffassung lediglich insoweit, als nach objektiven Kriterien zu bemessen ist, ob ein aus Grundstücken bestehendes Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist. Im übrigen hält die Ansicht des Berufungsgerichts der sachlichen Prüfung nicht stand. Sie verkennt, daß ein aus Grundstücken bestehendes Vermögen nur unter der Voraussetzung "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG ist, wenn die Bildung dieses Grundvermögens die Anlage von Geldvermögen bezweckt, d.h. wenn der Geschäftsbetrieb des Unternehmens, das das Grundvermögen erwirbt und die Anteile an diesem Grundvermögen ausgibt, nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen in Grundstücken - nicht auf andere Zwecke - gerichtet ist.

Anteile an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Grundstücken sind ausländische Investmentanteile i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG nur, wenn dieses Vermögen "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" ist. Diesen Anforderungen genügt ein aus Grundstücken gebildetes Vermögen nicht schon dann, wenn die Grundstücke, aus denen es gebildet ist, unter Kapitalanlagegesichtspunkten (Werterhaltung, Rendite, Liquidität) unterschiedliche Risiken tragen und das Grundvermögen als Ganzes sich somit als eine Mischung verschiedener Anlagerisiken darstellt. Denn § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG stellt mit den Worten "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" nicht auf das Ergebnis der Geschäftstätigkeit des das Grundvermögen anlegenden und Anteile an diesem Grundvermögen ausgebenden Unternehmens ab. Maßgebend dafür, ob ein aus Grundstücken bestehendes Vermögen "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" ist, ist vielmehr der Maßstab, an dem nach dem objektiven Geschäftszweck des Unternehmens die Bildung und Zusammensetzung des Grundvermögens ausgerichtet sind. Der Vertrieb von Anteilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Grundstücken unterliegt hiernach den Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes nicht, wenn dieses Grundvermögen zwar unterschiedliche Anlagerisiken in sich schließt, jedoch nach dem Geschäftszweck des Unternehmens nicht nach dem Grundsatz der Risikomischung, sondern nach einem anderen Grundsatz angelegt worden ist. In diesem Sinne räumt auch die Beklagte ein, daß das Auslandsinvestmentgesetz keine Anwendung findet, wenn der Geschäftszweck des Unternehmens die Risikomischung des von ihm angelegten Grundvermögens ausschließt oder nicht erfordert.

Hieraus folgt, daß diejenigen ausländischem Recht unterstehenden Unternehmen von den Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes nicht erfaßt werden, deren Geschäftszweck nicht auf die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken gerichtet ist. Denn der Grundsatz der Risikomischung dient unmittelbar und nur der Kapitalwertsicherung; er ist deshalb ein der Verwirklichung des Geschäftszwecks dienender Maßstab für die Bildung eines - hier: aus Grundstücken bestehenden - Vermögens nur bezüglich solcher Unternehmen, deren Geschäftszweck gerade die Anlage von Geld - hier: in Grundstücken - ist.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - das im Ergebnis alle ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus mehreren Grundstücken dem Auslandsinvestmentgesetz unterstellt und außer acht läßt, daß § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG nicht alle Vermögen aus mehreren Grundstücken erfaßt, sondern nur diejenigen, die nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sind - reicht deshalb der Umstand, daß eine ausländischem Recht unterstehende Gesellschaft im Geltungsbereich des Auslandsinvestmentgesetzes Anteile an einem aus mehreren Grundstücken bestehenden Vermögen vertreibt oder vertreiben will, für sich allein zur Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes nicht aus. Erforderlich ist vielmehr außerdem, daß der Geschäftszweck dieser Gesellschaft die Anlage von Geld in Grundstücken ist; nur dieser Geschäftszweck läßt die Bildung eines aus mehreren Grundstücken zusammengesetzten Vermögens objektiv als eine Anlage von Grundvermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung erscheinen.

Daß nur Unternehmen, deren Geschäftszweck die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken ist, dem Auslandsinvestmentgesetz unterfallen, wird durch § 7 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften - KAGG - bestätigt. Nach dieser Vorschrift - die anläßlich des Erlasses des Auslandsinvestmentgesetzes durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften und der Gewerbeordnung vom 28. Juli 1969 (BGBl. I S. 992) als § 6 a KAGG ihre gegenwärtige Fassung erhalten hat und sodann als § 7 in die Neufassung dieses Gesetzes vom 14. Januar 1970 (BGBl. I S. 127) übernommen worden ist - dürfen die Bezeichnungen "Kapitalanlagegesellschaft" oder "Investmentgesellschaft" u.a. zur Bezeichnung des Geschäftszwecks nur von Kapitalanlagegesellschaften im Sinne von § 1 KAGG und von ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften und Vertriebsgesellschaften im Sinne von § 2 Nr. 1 und § 3 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 AuslInvestmG geführt werden (§ 7 Abs. 1 KAGG), und dürfen ferner Bezeichnungen, in denen eines der Worte "Kapitalanlage", "Investment', "Investor" oder "Invest" vorkommt, u.a. zur Bezeichnung des Geschäftszwecks von anderen als den vorgenannten Unternehmen - insbesondere also von Unternehmen, die keine ausländischen Investmentgesellschaften, Verwaltungsgesellschaften oder Vertriebsgesellschaften im Sinne der angeführten Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes sind - nur in einem Zusammenhang geführt werden, der den Anschein ausschließt, daß der Inhalt des Geschäftsbetriebes auf die Anlage von Geldvermögen gerichtet ist (§ 7 Abs. 1 und Abs. 3 KAGG). Diese Vorschriften belegen schon nach ihrem Wortlaut, daß Unternehmen ausländischen Rechts, deren Geschäftsbetrieb nicht auf die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken gerichtet ist, nicht den Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes unterliegen und daß die für die Anwendbarkeit des Auslandsinvestmentgesetzes notwendige Voraussetzung, daß das einem ausländischen Recht unterstehende Vermögen aus Wertpapieren oder Grundstücken nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, nur von Unternehmen erfüllt werden kann, deren Geschäftsbetrieb auf die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken gerichtet ist und die aus diesem Grunde ausländische Investmentgesellschaften (vgl. § 2 Nr. 1 AuslInvestmG) sind. Nur hinsichtlich der Bildung von Grundvermögen durch diese Unternehmen kann davon die Rede sein, daß dieses Grundvermögen "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt" ist.

Dies ergibt sich - entgegen der sinnverkürzenden Darstellung der Gesetzesmaterialien im Berufungsurteil - schließlich auch aus der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs des Auslandsinvestmentgesetzes (Deutscher Bundestag, Drucksache V/3494). Nach dieser soll das Auslandsinvestmentgesetz die ausländischen Investmentgesellschaften den dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften unterstehenden Kapitalanlagegesellschaften deutschen Rechts hinsichtlich ihrer inländischen Geschäftstätigkeit, Werbung und steuerlichen Behandlung gleichstellen, insbesondere gleiche Wettbewerbsbedingungen "zwischen inländischen und ausländischen Investmentgesellschaften" schaffen (a.a.O. S. 15), und dadurch "neben der Förderung des Investmentsparens" auch dem "Schutz des Investmentsparers" dienen (a.a.O. S. 14). Da die deutsche Gesetzgebung auf die im Sitzland der ausländischen Gesellschaften geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht einwirken kann (a.a.O. S. 14) - insbesondere die Vielfalt der ausländischen Rechtsformen hinzunehmen hat (vgl. a.a.O. S. 17) -, knüpft sie an die Tätigkeit "ausländischer Investmentgesellschaften" in der Bundesrepublik Deutschland an (a.a.O. S. 15) und legt der gesetzlichen Bestimmung des Begriffs "ausländische Investmentanteile" in Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde. Insofern war es "sachlich geboten, diesen Begriff durch wirtschaftliche Kriterien (Vermögensanteile, Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung) zu umschreiben" (a.a.O. S. 17).

Hierbei ist nach der amtlichen Begründung entscheidend, ob das Vermögen, dessen Anteile als "ausländische Investmentanteile" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG vertrieben werden, "nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden soll" (a.a.O. S. 17), ob also der Grundsatz der Risikomischung der die Geschäftstätigkeit des Unternehmens bestimmende Maßstab ist. Das setzt voraus, daß der Geschäftszweck des Unternehmens gerade auf die Anlage von Geld in Wertpapieren oder Grundstücken gerichtet ist: "Risikomischung bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt werden" (a.a.O. S. 17). Auch hiernach genügt es für die Anwendbarkeit des Auslandsinvestmentgesetzes nicht, daß im Geltungsbereich dieses Gesetzes Anteile an einem aus mehreren Grundstücken bestehenden Vermögen vertrieben werden oder vertrieben werden sollen. Erforderlich ist vielmehr, daß dieses Vermögen von einem als "Investmentgesellschaft" tätigen Unternehmen aus den ihm zufließenden Geldern nach dem Grundsatz der Risikomischung - d.h. in einer Vielzahl von Grundstücken - angelegt wird.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht daraus, daß die amtliche Begründung weiter ausführt: "Auf die Zielsetzung der Fonds kommt es nicht an. Es fallen deshalb nicht nur Anteile solcher Fonds unter die Regelung, bei der die Minderung möglicher Verlustgefahren im Vordergrund steht. Das Gesetz findet vielmehr auch für Wachstumsfonds Anwendung, bei denen die Wertsteigerung Hauptmotiv der Anlagepolitik ist" (a.a.O. S. 18).

Diese Stelle besagt in dem dargelegten Gesamtzusammenhang der amtlichen Begründung lediglich, daß es für die Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes unerheblich ist, welchem konkreten Anlagezweck ein Vermögen aus Grundstücken oder Wertpapieren gewidmet ist, das von einer ausländischen Gesellschaft, deren Geschäftszweck die Anlage von Geldvermögen ist, gebildet worden ist. Sie besagt dagegen nicht, daß auch solche Vermögen aus Grundstücken oder Wertpapieren dem Auslandsinvestmentgesetz unterfallen, die nicht zum Zwecke der Kapitalanlage, sondern zu anderen Zwecken gebildet worden sind.

Weitere Gründe, die für die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG und gegen die Auffassung des erkennenden Senats sprechen könnten, sind nicht ersichtlich.

Der Vertrieb der Aktien der Klägerin unterliegt mithin nur dann den Vorschriften des Auslandsinvestmentgesetzes, wenn der Geschäftszweck der Klägerin auf die Anlage von Geldvermögen in Grundstücken gerichtet und die Klägerin deshalb eine ausländische Investmentgesellschaft im Sinne von § 2 Nr. 1 AuslInvestmG ist und die von ihr ausgegebenen Aktien somit ausländische Investmentanteile im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG darstellen. Das ist nicht der Fall.

Geschäftszweck der Klägerin ist nach Art. 3 ihrer Statuten der Erwerb, der Betrieb und die Verwaltung von Appartements, Appartementhäusern, Feriendörfern und Hotels, in erster Linie, um sie den eigenen Aktionären im Rahmen der Hapimag-Ferienidee zur Verfügung zu stellen. Der Geschäftsbetrieb der Klägerin stimmt mit diesem Geschäftszweck überein. Soweit Art. 7 der Statuten der Klägerin den Aktionären einen verhältnismäßigen Anteil am Reingewinn und am Liquidationserlös zuspricht, handelt es sich um eine bloß vorsorglich getroffene Bestimmung, aus der sich für den Geschäftszweck der Klägerin nichts herleiten läßt. In dieser Hinsicht weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß sich bei einem satzungsmäßigen Geschäftsbetrieb allenfalls zufällig Überschüsse ergeben können.

In dieser Ausgestaltung ist der Geschäftszweck der Klägerin nicht die Anlage von Geldvermögen in Grundstücken, sondern die Befriedigung der persönlichen touristischen Bedürfnisse ihrer Aktionäre durch Bereitstellung eines aus Feriengrundstücken und Ferienunterkünften bestehenden Vermögens und Einräumung von befristeten Benutzungsrechten an bestimmten Einzelobjekten aus diesem Vermögen nach näherer Maßgabe des von der Klägerin praktizierten Punktesystems. Gemessen an diesem Geschäftszweck bildet, erhält und verändert die Klägerin ihr aus Feriengrundstücken und Ferienunterkünften bestehendes Vermögen nicht zum Zwecke der Anlage der ihr von den Aktionären zufließenden Gelder, sondern zu dem Zweck der Ermöglichung einer den persönlichen touristischen Bedürfnissen und Wünschen entsprechenden Lebensführung ihrer Aktionäre.

An diesen touristischen Bedürfnissen, nicht dagegen an den Erfordernissen einer optimalen Anlage der ihr zufließenden Gelder richtet die Klägerin nach ihrem Geschäftszweck ihre Entscheidung über den Erwerb, die Erhaltung und gegebenenfalls auch die Veräußerung ihres Grundvermögens aus. Das gilt insbesondere für die Entscheidungen über die Zahl, die Zweckwidmung, die Lage und die räumliche Streuung, die Bebauung und die Nutzung ihrer Grundstücke. Das Grundvermögen der Klägerin besteht somit zwar - wie der Immobilien-Fonds einer ausländischen Investmentgesellschaft - aus einer Vielzahl von Grundstücken; es ist aber angesichts des Geschäftszwecks und des mit diesem übereinstimmenden Geschäftsbetriebes der Klägerin nicht nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt.

Hieran ändert nichts, daß die von der Klägerin getroffenen Entscheidungen über den Erwerb, die Erhaltung und gegebenenfalls die Veräußerung von Grundstücken weithin mit demselben Inhalt auch im Rahmen der Bildung eines an dem Grundsatz der Risikomischung ausgerichteten, aus Feriengrundstücken bestehenden Investmentfonds getroffen werden könnten und deshalb das Grundvermögen der Klägerin - unter dem Gesichtspunkt der Kapitalwertsicherung betrachtet - eine Mischung verschiedener Risiken darstellt. Denn dieser Umstand rechtfertigt für sich allein - wie dargelegt - die Anwendung des Auslandsinvestmentgesetzes nicht.

Diese Anwendung läßt sich auch nicht mit der zutreffenden Erwägung begründen, daß die Klägerin bei ihren Entscheidungen auch - im eigenen Interesse wie im Interesse ihrer Aktionäre - auf die Erhaltung des Kapitalwertes Bedacht zu nehmen hat. Denn darin kommt nur der für jede - insbesondere die aus Fremdmitteln gespeiste - geschäftliche Betätigung geltende Grundsatz zum Ausdruck, daß der Geschäftsbetrieb so zu gestalten ist, daß Schäden vermieden werden. Der Gesichtspunkt der Kapitalwertsicherung kommt somit lediglich im Rahmen des dargelegten Geschäftszwecks der Klägerin als ein der Schadensverhütung dienendes begrenzendes Element der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin in Betracht, nicht dagegen als ein die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin bestimmender Zweck.

Nach alledem sind die Aktien der Klägerin keine ausländischen Investmentanteile im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Die Beklagte ist infolgedessen nicht befugt, der Klägerin den öffentlichen Vertrieb ihrer Aktien und die öffentliche Werbung für den Vertrieb ihrer Aktien aufgrund des Auslandsinvestmentgesetzes zu untersagen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.