Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines versuchten und eines vollendeten Betruges sowie wegen Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen und wegen Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und diese zur Bewährung ausgesetzt; im übrigen hat es ihn freigesprochen.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Freisprüche wendet, hat in vollem Umfang Erfolg.

1.

Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten fortgesetzten Betrug gegenüber seinen Lieferanten vor. Sie beschränkte die Verfolgung vor Anklageerhebung auf die von September bis November 1975 begangenen Einzelakte. Der Staatsanwalt beantragte in seinem Schlußvortrag "für den Fall, daß der Angeklagte in diesem Punkt freigesprochen oder insoweit nur eine Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr verhängt würde", den Tatvorwurf auf die von Januar bis November 1975 begangenen Einzelakte auszuweiten. Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen eines einzelnen versuchten Betruges zu einer (Einzel-)Geldstrafe und sprach ihn im übrigen frei. Es lehnte in den Urteilsgründen den Antrag auf Einbeziehung der ausgeschiedenen Tatteile ab, weil er unter einer Bedingung gestellt worden und damit unzulässig sei (UA S. 71).

a)

Das Gericht hätte dem Antrag der Staatsanwaltschaft entsprechen müssen (§ 154 a Abs. 3 Satz 2 StPO). Er war sinngemäß auch für den Fall gestellt worden, daß das Gericht den Angeklagten in diesem Punkt nur zu Geldstrafe verurteilen wollte. Die mit ihm verbundene Bedingung war hier zulässig. Der Grundsatz, daß Prozeßhandlungen bedingungsfeindlich sind, gilt nicht uneingeschränkt. Prozeßhandlungen können mit einer Bedingung verbunden werden, soweit dies mit ihrer besonderen Zweckbestimmung vereinbar ist und das mit der Sache befaßte Gericht die durch die Bedingung hervorgerufene Ungewißheit selbst beseitigen kann (vgl. Schäfer in Löwe-Rosenberg StPO 23. Aufl. Einl. Kap. 10 Rdn. 31; Kleinknecht StPO 34. Aufl. Einl. Rdn. 115). In einigen Fällen erkennt schon das Gesetz solche Bedingungen an (§§ 315 Abs. 2, 342 Abs. 2 StPO). Die Rechtsprechung hat es zugelassen, Beweisanträge von einer bestimmten Auffassung oder Entscheidung des Gerichts (RG JW 1929, 261), die Zurücknahme des Strafantrags von einer dem Antragsteller günstigen Kostenentscheidung (BGHSt 9, 149, 156) und den Widerspruch gegen eine Beschlußentscheidung nach § 72 OWiG von der Nichtvernehmung eines bestimmten Zeugen (BayObLGSt 1974, 105 = MDR 1975, 250) abhängig zu machen. Danach erscheint es unbedenklich, den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ausgeschiedener Tatteile mit der hier gewählten Bedingung zu verbinden. Sie ist mit dem Zweck des Einbeziehungsantrags vereinbar, auf die schuldangemessene Ahndung der Tat hinzuwirken, und knüpft ähnlich wie die Bedingung eines Beweisantrages an die vom Gericht beabsichtigte Schlußentscheidung an.

Auch die Hilfserwägung des Landgerichts, die Berücksichtigung der ausgeschiedenen Tatteile würde zu keiner anderen Beurteilung führen (UA S. 71), erlaubte es nicht, von ihrer Einbeziehung abzusehen. Der Tatrichter darf das zu erwartende Beweisergebnis zwar bei der nach § 154 a Abs. 3 Satz 1 StPO von Amts wegen zu treffenden Entscheidung berücksichtigen. Ein Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung der ausgeschiedenen Tatteile läßt ihm nach dem eindeutigen Wortlaut des § 154 a Abs. 3 Satz 2 StPO jedoch keinen Ermessensspielraum (BGHSt 21, 326, 327) [BGH 03.10.1967 - 1 StR 355/67].

b)

Das Landgericht verneint einen fortgesetzten Betrug u.a. mit der Erwägung, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der Angeklagte - zumindest in den letzten Monaten vor dem Zusammenbruch seiner Firma - davon überzeugt gewesen sei, die gelieferten Waren nach Ablauf des Zahlungsziels nicht bezahlen zu können (UA S. 52). Indessen setzt eine vorsätzliche Täuschungshandlung eine solche Überzeugung nicht voraus. Wenn ein Kaufmann Waren auf Kredit bestellt und dabei ein kurzes Zahlungsziel vereinbart, behauptet er in der Regel auch ohne ausdrückliche Erklärung, daß er willens sei und sich nach seiner gegenwärtigen wirtschaftlichen Lage und ihrer voraussichtlichen, von ihm auch tatsächlich überschauten Entwicklung für fähig halte, die Zahlungsfrist einzuhalten oder jedenfalls nicht länger zu überschreiten, als in dieser Geschäftsverbindung oder in dieser Branche üblicherweise hingenommen wird. Wenn er entgegen dieser Behauptung nicht an seine künftige Leistungsfähigkeit glaubt, vielmehr ernstliche Zweifel hat, ob er die eingegangene Verpflichtung werde erfüllen können, spiegelt er vorsätzlich eine falsche (innere) Tatsache vor.

c)

Diese Mängel nötigen dazu, nicht nur den Freispruch vom Vorwurf des fortgesetzten Betruges, sondern auch die Verurteilung wegen eines einzelnen versuchten Betruges zum Nachteil der Firma K. aufzuheben, weil dieser nach der zugelassenen Anklage in den Fortsetzungszusammenhang fallen würde; damit war auch die Gesamtstrafe aufzuheben.

2.

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen, durch übermäßigen Aufwand Bankrott begangen zu haben, weil er zur Zeit der Tat die drohende Zahlungsunfähigkeit nicht erkannt und auch nicht mit ihr gerechnet habe (UA S. 76). Damals galt noch § 240 Abs. 1 Nr. 2 KO a.F., der das Merkmal der wirtschaftlichen Krise nicht enthielt. Die Tat kann aber nur bestraft werden, wenn sie auch nach neuem Recht strafbar ist (§ 2 Abs. 3 StGB). § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB in der Fassung des 1. WiKG erfordert, daß der Täter die Krise kennt oder für möglich hält und trotzdem die Tat will. Jedoch ist nach § 283 Abs. 4 Nr. 1 StGB auch strafbar, wer die Uberschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt. Hier liegt Fahrlässigkeit schon deshalb nahe, weil der Angeklagte "bei der Führung seines Betriebes elementarste kaufmännische Grundsätze außer acht gelassen hat, indem er sich z.B. zu keinem Zeitpunkt einen Überblick über die Höhe seiner Verbindlichkeiten oder über die Gewinn- und Verlustsituation seiner Firma zu verschaffen suchte" (UA S. 83). Das Landgericht setzt sich hiermit nicht auseinander.

II.

Die Revision des Angeklagten ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche wegen versuchten Betruges zum Nachteil der Firma K. und wegen Verletzung der Buchführungspflicht richtet. Die Strafkammer hat insbesondere ein Vergehen nach § 283 b Abs. 1 Nr. 3 b StGB mit Recht bejaht. Der Irrtum des Angeklagten über seine handelsrechtliche Pflicht, innerhalb der einem ordnungsmässigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit die Bilanz seines Vermögens aufzustellen (§ 39 Abs. 2 HGB), ist ein sog. Gebotsirrtum. Er schließt nach den in BGHSt 19, 295 entwickelten Grundsätzen nicht den Vorsatz aus. Die Revision hat jedoch in folgenden Punkten Erfolg:

1.

Der Schuldspruch wegen Bankrotts durch Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zur Tatzeit galt noch § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Diese Vorschrift setzte u.a. voraus, daß der Schuldner in der Absicht handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen. Eine solche Absicht liegt hier zwar nahe, das Landgericht hat sie aber nicht festgestellt; denn es hat die Strafbarkeit der Tat rechtsirrig (§ 1 StGB) nur nach neuem Recht geprüft.

2.

Auch die Verurteilung wegen vollendeten Betruges zum Nachteil des Bankhauses N. & Co. ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Der Tatrichter nimmt an, der Angeklagte habe den Zeugen P. vom Bankhaus N. & Co. veranlaßt, drei bei der Bank eingegangene Schecks einzulösen, indem er ihm der Wahrheit zuwider vorspiegelte, für die Einlösung der Schecks seien weitere Sicherheiten vorhanden, auf die die Bank notfalls zurückgreifen könne, nämlich Außenstände in Höhe von ca. 600.000,00 DM (UA S. 73). Das deckt sich nicht mit den getroffenen Feststellungen. Danach hat der Angeklagte die Außenstände der Bank nicht als Sicherheit angeboten. Er hat vielmehr die erneute Kontoüberziehung mit dem Hinweis entschuldigt, seine Abnehmer zahlten auch nur sehr schleppend, und gesagt, daß er Außenstände in Höhe von ca. 600.000,00 DM habe. Er sei sicher, die Kontoüberziehung könne aus den Eingängen der nächsten Tage und aus einzuziehenden Außenständen, die frei verfügbar und sofort fällig wären, innerhalb von drei Tagen zurückgeführt werden. Bis dahin sei mit der Vorlage weiterer erheblicher Verfügungen nicht zu rechnen (UA S. 42).

Nach Ansicht des Landgerichts war diese Erklärung falsch, soweit es sich um die Höhe der Außenstände handelt, und außerdem unvollständig, weil der Angeklagte nicht erwähnt hat, daß er seine Außenstände bis zur Höhe von 450.000,00 DM an seinen Vater abgetreten hatte (UA S. 42, 73).

Die genaue Höhe der Außenstände stellt das Landgericht nicht fest. Es teilt nur mit, die letzte zwei Tage vor der Tat aufgestellte Debitorenliste weise einen Betrag von 438.660,25 DM aus. Ob die Täuschung über die Höhe der Außenstände für die Einlösung der Schecks ursächlich war, geht aus dem Urteil nicht hervor.

Bei der Abtretung der Außenstände an den Vater des Angeklagten handelt es sich um eine sog. Maximalzession. Sie ist nur bei genügender Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen wirksam (BGHZ 71, 75). Da das Landgericht den Inhalt der zwischen dem Angeklagten und seinem Vater getroffenen Vereinbarungen nicht mitteilt und sich auch sonst nicht zur Wirksamkeit der Abtretung äußert, kann das Revisionsgericht sie nicht nachprüfen.

Es läßt sich den bisherigen Feststellungen auch nicht entnehmen, daß die Erklärung des Angeklagten gegenüber dem Zeugen P. dahin zu verstehen war, die Außenstände seien nicht abgetreten. Möglicherweise ging es in dem Gespräch nur darum, den Zeugen P. davon zu überzeugen, daß die Schuld aus den Eingängen der nächsten Tage und aus einzuziehenden Außenständen binnen kürzester Frist getilgt würde. Die Erklärung, die Außenstände seien "frei verfügbar und sofort fällig", kann auch bei Wirksamkeit der Abtretung wahr gewesen sein. Das Landgericht stellt nämlich in anderem Zusammenhang fest: "Die Zession an den Vater ist nur zur Sicherheit, d.h. nur für den Fall des Zusammenbruchs der Firma erfolgt; in dieser Fall wollte der Vater das von ihm in die Firma hineingesteckte Geld wieder herausbekommen. Solange das Unternehmen lief, konnte und durfte der Angeklagte die Außenstände einziehen und die Beträge zur Bezahlung seiner Verbindlichkeiten verwenden" (UA S. 61).

Eine Täuschung könnte indessen darin gelegen haben, daß der Angeklagte dem Zeugen P. vorspiegelte, er sei sicher, daß die Kontoüberziehung in kürzester Frist ausgeglichen würde, obwohl er in Wahrheit nicht daran glaubte oder zumindest zweifelte. Darauf geht das Landgericht nicht ein.

3.

Da zu besorgen ist, daß sich die nunmehr aufgehobenen Strafen auf die Höhe der anderen Strafen ausgewirkt haben, waren auch diese aufzuheben.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten und zur Revision des Angeklagten beantragt, die Verurteilung wegen vollendeten Betruges zum Nachteil des Bankhauses N. & Co. aufzuheben und die Revision im übrigen zu verwerfen.