Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Totschlags verurteilt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet es, daß nicht auf Mord erkannt ist. Das - von dem Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel ist begründet. Die Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos.

A.

Der Angeklagte W. bildete seit Ende 1944 als Hauptmann und Kreisstabsführer mit dem Range eines Bataillionsführers in Bad Rippoldsau Volkssturmeinheiten aus. Bei einer Übung am Karfreitag 1945 sah er in einer Entfernung von etwa 60 m zwei Personen, in denen er einen Zivilisten und einen Soldaten vermutete. Er rief sie an. Der Soldat erwiderte, er müsse den Zivilisten abführen. Später wurden ihm Bedenken gegen diese Personen gemeldet. Er rief deshalb die Volkssturmmänner zusammen, unterrichtete sie über den Vorfall, ließ laden und sichern und befahl, nach Anruf von der Schußwaffe Gebrauch zu machen, wenn die Gesuchten pflüchteten oder Widerstand leisteten. Als die Suchgruppen abrückten, war auch der Angeklagte H. zugegen. Er gehörte ebenfalls der Ausbildungseinheit an. Er war "alter Kämpfer" und zur Tatzeit u.a. Gauredner der NSDAP, SS- und SD-Führer und besaß den Ehrenring des "Reichsführers SS", den Ehrendegen und den Julleuchter. Nach kurzer Zeit entdeckte ein Volkssturmmann den Zivilisten, den 17 3/4 Jahre alten Anton R., der zusammen mit seinem Begleiter Wo. aus einem SD-Lager geflohen war; R. ließ sich widerspruchslos festnehmen. Am Morgen des nächsten Tages griffen die Volkssturmmänner auch Wo. auf. Diesen übergab W. der Feldgendarmerie. H. erbat sich von ihm R. zum Erschießen. W. war hiermit einverstanden und ordnete einen Unteroffizier ab, der Reinhardt an die Waldstelle bringen sollte, wo H. ihm erschoß.

Das Schwurgericht nimmt bedenkenfrei an, daß die Angeklagten R. in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken getötet haben. Soweit es jedoch die Merkmale der Grausamkeit und des niedrigen Beweggrundes verneint und den Angeklagten zugute hält, sie hätten in einem - wenn auch vermeidbaren - Verbotsirrtum gehandelt, beruht das Urteil auf Rechtsirrtum.

I.

Das Schwurgericht geht mit Recht davon aus, daß die Tötung R.s ihrem äußeren Erscheinungsbilde nach grausam gewesen ist. Denn die Angeklagten haben dem achtzehnjährigen R. dadurch besondere Schmerzen und Qualen zugefügt, daß sie ihn sein Grab selber schaufeln ließen. Diese Zeitspanne muß für den völlig Unschuldigen in Erwartung des nahen Todes mit besonderen seelischen Leiden angefüllt gewesen sein, wie sein im Urteil geschildertes Verhalten einwandfrei ergibt (vgl. BGH NJW 1951, 666 Nr. 25; BGHSt 3, 180 ff, 264 f). Das Schwurgericht hat jedoch Zweifel, ob die Angeklagten aus einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung getötet haben, Zur Begründung führt es an, sie hätten ohne Bewußtsein der Rechtswidrigkeit und "in einer gewissen Erregung und Gemütsanspannung" gehandelt. Dazu ist folgendes zu bemerken:

Das Schwurgericht übernimmt die Einlassung der Angeklagten, sie hätten geglaubt, R. habe nach, der Flucht aus dem SD-Lager in die Schweiz gehen wollen, um sich dem Wehrdienst zu entziehen, und damit ein todeswürdiges Verbrechen begangen, ohne sie auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Zahlreiche Umstände, die das Urteil feststellt oder die geschichtlich feststehen, sprechen gegen die Richtigkeit dieser Einlassung. R. war Zigeuner. Eine Einziehung zur Wehrmacht kam deshalb überhaupt nicht in Betracht. Er gehörte einem Volkstum an, das die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrachaft ausrotten wollte (vgl. die Vereinbarung zwischen dem damaligen Reichsjustizminister T. und dem "Reichsführer SS" vom 18. September 1942, abgedruckt als Dokument 654-PS in "Internationaler Militärgerichtshof", Prozeß gegen die Hauptkriegsverbrecher Bd. XXVI S. 200 f). Seine Flucht hatte auch nur den Zweck, wie das Urteil ergibt, der ihm angekündigten Sterilisierung zu entgehen. Er wollte wie er bei der Festnahme ausdrücklich erklärte, nach Hause zu seiner Mutter.

Es kann kaum zweifelhaft sein, daß die Angeklagten den R. als Zigeuner erkannt haben, weil die rassischen Merkmale dieser Volksgruppe stark ausgeprägt sind. Außerdem liegt es nahe, daß R. die Angeklagten bei der Vernehmung darüber aufgeklärt hat, er wolle sich nicht der Einziehung zur Wehrmacht entziehen, sondern der Sterilisation; denn jeder wußte gegen Kriegsende, daß er sein Leben verwirkte, wenn er einem Gestellungsbefehl keine Folge leistete. Außerdem haben die Angeklagten den Begleiter R.s, Wo., der als früherer Soldat noch eine Uniform trug, den man also für fahnenflüchtig halten konnte, nicht erschossen, sondern der Feldgendarmerie übergeben. Alle diese Umstände sprechen gegen die Richtigkeit der Einlassung der Angeklagten. Das Schwurgericht hat sie nicht erkennbar geprüft.

In zweiter Linie führt das Schwurgericht zur inneren Tatseite der Grausamkeit aus, die Angeklagten hätten "in einer gewissen Erregung und Gemütsanspannung" gehandelt. Das schließt aber die unbarmherzige Gesinnung keineswegs aus. Nur eine hochgradige Erregung kann ihr entgegenstehen (OGHSt 2, 113, 116). Im übrigen tragen die Feststellungen zum Tathergang nicht die Annahme von dem "gewissen" Erregungszustand der Angeklagtem R. wurde am Vormittag des Karfreitags festgenommen. Schon am Nachmittag entschloß sich Hauger, auf den Tod Reinhardts hinzuwirken. W. war damit einverstanden. Als ein Volkssturmmann den H. fragte, was mit R. geschehe, sagte er, der werde umgelegt, der Mann nütze ihnen nichts, der schade bloß, solche Leute müßten weg, Erst am nächsten Tag führten die Angeklagten ihren Entschluß durch. Als H. vorher dem Volkssturmmann G. sagte, er gehe "den jungen Mann umlegen", fragte dieser, ob er das denn fertig bringe. H. erwiderte, er habe heute schon dreizehn umgelegt, das sei der vierzehnte. Auf dem Wege zum Tatort tauschte er mit dem Begleiter V. die Pistole, weil dessen Waffe ein größeres Kaliber und stärkere Durchschlagskraft besaß. Er befahl R. zweimal, sich in das von ihm geschaufelte Grab zu legen und tötete ihn dann durch einen Genickschuß. Alle diese Umstände sprechen in erster Linie jedenfalls für eine unbarmherzige Gesinnung des Angeklagten H. Das Schwurgericht hat sie bei der rechtlichen Würdigung nicht berücksichtigt. Darin liegt ein weiterer Mangel des Urteils.

II.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Angeklagten aus einem niedrigen Beweggrund getötet haben, geht das Schwurgericht mit Recht davon aus, daß ein solcher Beweggrund dann gegeben sein könne, "wenn die Tat aus einer völligen Verachtung des politischen Gegners oder Defätisten geboren worden wäre, nach dem Grundsatz 'der nützt uns nichts, der schadet nur, der muß weg'". Dabei übersieht das Schwurgericht, daß H. gerade diese Erklärung für seinen Entschluß, R. zu töten, dem Volkssturmmann S. gegeben hat. Es ist deshalb unverständlich, daß das Schwurgericht, ohne sich mit dieser Äußerung auseinanderzusetzen, erklären kann, es habe sich nicht feststellen lassen, "welcher Antrieb bei der Tötung R.s die Angeklagten entscheidend beeinflußt hat". Mindestens bei H. kann hieran nach seiner eigenen Erklärung wohl kaum ein Zweifel seine.

Das Schwurgericht hält es für möglich, daß die Angeklagten als überzeugte Nationalsozialisten glaubten, "in jenen 'entscheidenden Tagen des Kampfes um den Bestand des Reiches' sei es die Pflicht jedes Bürgers, sich bis zum Letzten in diesem Kampf einzusetzen und daß es zum Wohle des Volkes geboten sei, gegen Personen, die sich dieser Pflicht gegenüber der Allgemeinheit entziehen, nach den bestehenden Führerbefehlen mit aller Schärfe vorzugehen". Auch dieser Würdigung fehlt die tatsächliche Grundlage; denn R. unterstand als Zigeuner überhaupt nicht der Wehrpflicht. Es liegt deshalb nahe, daß die Angeklagten ihn aus rassischen Gründen töteten, um dem Ausrottungsprogramm des Nationalsozialismus zu dienen, zumal sie Wo., bei dem eine Fahnenflucht möglich scheinen konnte, der Feldgendarmerie übergaben. Darin läge ein niedriger Beweggrund. Diese Frage bedurfte nach Lage der Sache der Prüfung.

B.

Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet.

Die Revision des Angeklagten H. liegt auf tatsächlichem Gebiet und ist deshalb im gegenwärtigen Rechtszuge unbeuchtlich. Sie bekämpft die Feststellung des Schwurgerichts, daß der Beschwerdeführer nicht auf Befehl des Angeklagten W. getötet hat, indem sie die Beweisumstände anders würdigt als der Tatrichter. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat dennoch das Urteil im ganzen überprüft und gefunden, daß es keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten enthält.

Das gleiche gilt von der Revision des Angeklagten W. Er beanstandet ausdrücklich nur die Strafzumessung. Er meint, da das Schwurgericht gegen H. auf eine Zuchthausstrafe von 7 1/2 Jahren erkannt hat, hätte gegen ihn nur die Hälfte der nach § 213 StGB zulässigen Höchststrafe ausgesprochen werden dürfen. Diese Ansicht ist so abwegig, daß der Senat eine weitere Stellungnahme nicht für erforderlich hält. Auch die übrigen Angriffe gegen die Strafzumessung liegen neben der Sache.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein anderes Gericht zurückzuverweisen.