Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.03.1982, Az.: 3 StR 3/82

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Versicherungsbetrug, und außerdem wegen versuchter Anstiftung zur schweren Brandstiftung und zum Versicherungsbetrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

1.

Das Rechtsmittel hat mir der Sachrüge teilweise Erfolg. Vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen C., das gegen Feuer versicherte He. Warenlager in Brand zu setzen (UA S. 64 ff), ist der Angeklagte freizusprechen (vgl. BGHSt 8, 38, 40). Denn in diesem Lager hat er später unter Mitwirkung des Zeugen K. (UA S. 66 ff) durch unbekannte Feuer legen lassen. Gegenüber der Haupttat, die er als Mittäter begangen hat, tritt die versuchte Anstiftung zurück (BGHSt 8, 38;  14, 378, 379).

Der Teilfreispruch führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Zwar fällt die für die versuchte Anstiftung verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten gegenüber den beiden anderen Einzelfreiheitsstrafen von vier und drei Jahren nicht erheblich ins Gewicht. Doch kann der Senat nicht sicher ausschließen, daß sie sich auf die Höhe der Gesamtstrafe ausgewirkt hat.

2.

Die weitergehende Revision ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Das gilt auch für die Verfahrensrüge, das Landgericht habe in der Hauptverhandlung zu Unrecht das Protokoll über die kommissarische Vernehmung des Zeugen K. gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen. Es mag dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Tatrichter bei der Anordnung der Verlesung Artikel 12 EuRHÜbk nicht beachtet hat (vgl. BGH NStZ 1981, 141), der Angeklagte die Revision wegen (stillschweigenden) Einverständnisses nach § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1954 - 3 StR 629/53; Urteil vom 17. Mai 1956 - 4 StR 36/56, insoweit in BGHSt 9, 230, 232 f nur teilweise abgedruckt; Urteil vom 16. September 1975 - 1 StR 368/75; Urteil vom 3. Februar 1976 - 5 StR 681/75) oder Verwirkung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1955 - 4 StR 145/55; Urteil vom 15. März 1960 - 5 StR 648/59) nicht auf den Verfahrensfehler stützen kann, wenn er der Verlesung trotz Gelegenheit zur Äußerung nicht widersprochen hat. Denn hier schließt der Senat aus, daß das Urteil auf dem Fehler beruhen kann (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 1979 - 1 StR 304/79).

Der Zeuge K. ist in Anwesenheit u.a. des Angeklagten und seines Verteidigers eingehend vernommen worden. Der Verteidiger hatte Gelegenheit, alle Fragen, die zur Wahrung der Rechte des Angeklagten geboten waren, an den Zeugen zu stellen. Die Revision legt nicht dar, und es ist auch nicht ersichtlich, daß eine Vernehmung des Zeugen vor der Strafkammer zu anderen Aussagen geführt, Anlaß zu weiteren Fragen gegeben oder auf Grund des persönlichen Eindrucks des Zeugen eine andere Würdigung seiner Bekundungen zur Folge gehabt hätte. Das alles vermittelt dem Senat die Überzeugung, daß das Urteil nicht anders, als geschehen, ausgefallen wäre, wenn die Strafkammer den Verfahrens fehl er vermieden und den Zeugen K. in der Hauptverhandlung vernommen hätte.