Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

1.

Der Angeklagte drang in der Nacht vom 11. auf 12. Februar 1956 in Krefeld-Oppum in das Haus H.straße ... ein, um dort zu stehlen. Daß das Haus verschlossen war, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Der Angeklagte brach die Vorhängschlösser der einzelnen Kellertüren auf, nahm aus den Kellern jedoch nichts weg. In der Küche der Eheleute S. und in den Wohräumen der Familie L., die nicht verschlossen waren, entwendete er Geld und andere Gegenstände. Außerdem erbrach er einen Vorratsraum im Hause und einen Schrank, ohne jedoch etwas wegzunehmen.

Die Strafkammer verneint zutreffend die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 7 StGB, da der Angeklagte sich nicht in das Haus eingeschlichen oder dort verborgen gehalten hat. Sie konnte auch nicht feststellen, daß er mittels Einbruchs oder Einsteigens in das Haus gelangt war. Sie hält jedoch einen schweren Diebstahl deshalb für gegeben, weil das Vorgehen des Angeklagten in dem Hause, das er stehlenshalber betreten habe, nach dem Geschehensablauf sich als eine einheitliche Handlung, als ein Diebstahl, darstelle. Da eine natürliche Handlungseinheit vorliege, könne dieser eine Diebstahl nicht einmal als versuchter schwerer und zum anderen Male als vollendeter einfacher Diebstahl bewertet werden, sondern nur als ein vollendeter schwerer Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

Die Annahme, die gesamte auf Diebstahl gerichtete Tätigkeit des Angeklagten stelle eine einheitliche Handlung im natürlichen Sinne dar, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Eine natürliche Handlungseinheit ist gegeben, wenn der Handelnde den auf die Erzielung eines Erfolges in der Außenwelt gerichteten, einheitlichen Willen durch eine Mehrheit gleichgearteter Akte betätigt und diese einzelnen Betätigungsakte auf Grund ihres räumlichen und zeitlichen Zusammenhanges objektiv erkennbar derart zusammengehören, daß sie nach der Auffassung des Lebens eine Handlung bilden (RGSt 44, 223 [226/227]; 58, 113 [116]). Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, hat das Landgericht festgestellt.

Dagegen kann der rechtlichen Würdigung, die die Strafkammer der Tat angedeihen läßt, nicht beigetreten werden.

Soweit der Angeklagte in dem Hause Sachen gestohlen hat, hat er dies nicht mittels Einbrechens, Einsteigens oder Erbrechens von Behältnissen getan, mithin - im Gegensatz zur Annahme des Landgerichts - keinen vollendeten schweren, sondern einen vollendeten einfachen Diebstahl (§ 242 StGB) begangen. Er kann deshalb nicht wegen eines vollendeten schweren Diebstahls bestraft werden. Soweit er in dem Hause, um zu stehlen, Kellertüren aufgebrochen und einen Vorratsraum sowie einen Schrank erbrochen hat, erfüllt jedoch sein Verhalten, da er aus diesen Räumen und Behältnissen nichts weggenommen hat, den Tatbestand des versuchten schweren Diebstahles nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Der vollendete einfache Diebstahl und der versuchte schwere Diebstahl sind durch ein und dieselbe Handlung begangen. Es fragt sich deshalb, ob der Angeklagte nur wegen vollendeten einfachen Diebstahls oder wegen eines vollendeten einfachen Diebstahles begangen in Tateinheit mit versuchtem schweren Diebstahl (§ 73 StGB) zu bestrafen ist.

Im Falle einer einheitlichen Handlung sind allerdings diejenigen Betätigungen, die lediglich Versuchshandlungen sind, in der Segel nicht besonders zu bestrafen, wenn der Täter bis zur Vollendung geschritten ist. Das setzt aber voraus, daß die Tat überhaupt nicht unter erschwerenden Umständen verübt ist, oder daß Versuch und Vollendung oder doch letztere unter solchen Umständen begangen worden sind, Anders liegen die Dinge, wenn - wie hier - der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch allein unter einem erschwerenden Umstände verübt worden ist. In der Entscheidung RGSt 15, 281 ist bereits ausgeführt, daß es in einem solchen Falle nicht den Zwecken des Strafrechts entsprechen würde, von dem sowohl den Willen wie das Tun qualifizierenden Umstände ganz abzusehen, demnach besonderer Vorschrift einen Strafschärfungsgrund bildet. Es wird dabei erwogen, daß anderenfalls der Täter, wenn er nach Mißlingen des unter den strafschärfenden Umständen begangenen Versuchs sein widerrechtliches Tun fortgesetzt und den Diebstahl, wenn auch ohne erschwerende Umstände, ausgeführt hat, minder strafbar wäre, als wenn es bei dem Versuch des schweren Diebstahls geblieben wäre. Das Reichsgericht hat deshalb in der angezogenen Entscheidung die Voraussetzungen für die Anwendung des § 73 StGB auch dann für gegeben angesehen, wenn nur einer der unter die einheitliche Handlung fallenden Tätigkeitsakte als Versuchshandlung unter erschwerenden Umständen verübt ist. Dieser Ansicht, die das Reichsgericht auch in der Entscheidung RGSt 53, 284 vertreten hat, ist beizupflichten. Die sie tragenden rechtlichen Erwägungen liegen auch der einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Entscheidung BGH NJW 52, 1184 Nr. 21 zugrunde. Der Angeklagte ist demnach wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit vollendetem einfachen Diebstahl zu verurteilen.

Was die Revision im übrigen vorbringt, richtet sich nur gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren unbeachtlich.

Das Revisionsgericht kann den Urteilsspruch von sich aus abändern, da weitere Feststellungen ausgeschlossen erscheinen.§ 265 StPO steht nicht entgegen, da nach der Sachlage der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können. Die Abänderung hat aber zur Folge, daß der Strafausspruch aufzuheben ist, soweit er nicht die rechtlich einwandfreien Feststellungen des Rückfalls betrifft.

2.

Die Verurteilung wegen versuchten einfachen Diebstahls ist im Schuldspruch und hinsichtlich der Feststellung des Rückfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Auch hier wendet sich die Revision im einzelnen nur gegen die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlich nicht zu beanstandenden Folgerungen der Strafkammer. Der Strafausspruch war jedoch ebenfalls aufzuheben, soweit er nicht den Rückfall betrifft.