Das Oberlandesgericht hält die genannten, als Vertragserfüllungsansprüche gewerteten Klagansprüche deshalb für unbegründet, weil nach § 16 der Verträge 6 Monate nach der spätestens am 20. Januar 1969 erfolgten Bezugsfreigabe sämtlicher Wohnungen durch den Bauträger die Mitberechtigungsanteile (Mit-Erbbaurechte) als abgenommen gälten und mit der Abnahme sämtliche Verpflichtungen des Bauträgers aus den Verträgen erfüllt seien.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht.

Der Senat geht davon aus, daß die genannten Klaganträge als Feststellungsanträge zu werten sind.

Die vom Berufungsgericht herangezogenen Bestimmungen in § 16 des Vertrags lauten:

"(Abs. IV)

Die Abnahme des Mitberechtigungsanteils muß spätestens innerhalb 6 Monaten nach Bezugsfreigabe durch den Bauträger von 90 % der Wohnungen erfolgen. Erfolgt die Abnahme innerhalb dieses Zeitraumes nicht und wird kein anderer Termin vereinbart, gilt der Mitberechtigungsanteil als abgenommen.

(Abs. VII)

Mit der Abnahme sind sämtliche Verpflichtungen des Bauträgers aus diesem Vertrag erfüllt, unbeschadet der Verpflichtung zur Eigentumsübertragung."

Würde man sich mit dem Wortlaut dieser Bestimmungen begnügen, so wäre allerdings der vom Oberlandesgericht gezogene Schluß gerechtfertigt. Nach § 133 BGB ist jedoch bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Die genannten Bestimmungen sind auch nicht eindeutig; sie bedürfen deshalb der Auslegung.

Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht geprüft, ob der Eintritt der Rechtsfolge von Abs. IV a.a.O. (Abnahmefiktion nach 6 Monaten) nicht voraussetzt, daß der Bauträger gemäß Abs. I a.a.O. einen Abnahmetermin festgelegt und dem Käufer schriftlich mitgeteilt hatte. Der Bejahung dieser Frage braucht nicht entgegenzustehen, daß Abs. IV von der Abnahme des "Mitberechtigungsanteils", Abs. I dagegen von der Abnahme des "Wohnungserbbaurechts" spricht; denn das Wohnungserbbaurecht umfaßt auch den Mitberechtigungsanteil, und etwaige Unklarheiten würden zu Lasten der Beklagten gehen, von der die Fassung des Vertragsformulars herrührt.

Hinzukommt, daß der Käufer im Fall von Abs. IV noch mehr als in dem von Abs. I eines Hinweises des Verkäufers bedarf, weil dieser weit besser als er übersehen kann, wann der in Abs. IV genannte Zeitpunkt (Bezugsfreigabe von 90 % der Wohnungen) eintritt. Infolgedessen liegt die Annahme nahe, daß zum Eintritt der Rechtsfolge des Abs. IV die bloße Tatsache, daß 90 (oder selbst 100) % der Wohnungen zum Bezug freigegeben sind, noch nicht ausreichen, sondern ein entsprechender Hinweis des Verkäufers an den Käufer nötig sein soll.

Würde man allein auf den Wortlaut der genannten beiden Absätze abstellen, so hätte es der Verkäufer in der Hand, durch sechsmonatige Hinauszögerung des Abnahmeaktes dem Erwerber jede Beanstandungsmöglichkeit abzuschneiden, und zwar sogar dann, wenn dieser alsbald Mängel gerügt hatte. Wäre der Vertrag so zu verstehen, so wären, weil die in einem Formularvertrag enthaltene Klausel dann von der Veräußererseite einseitig unter Ausrichtung allein auf ihre Interessen und in erheblicher Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Gewährleistung festgelegt wäre, gegen ihre Rechtswirksamkeit Bedenken zu erheben (vgl. Senatsurteil BGHZ 62, 251, 253).

Die angefochtene Entscheidung rechtfertigt sich auch nicht deshalb, weil die Kläger dem einschlägigen (erst kurz vor der Berufungsverhandlung schriftsätzlich vorgetragenen) Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten sind. Zwar war der Tatrichter entgegen der Meinung der Revision nicht verpflichtet, die anwaltlich vertretenen Kläger auf die mögliche Erheblichkeit des gegnerischen Vortrags hinzuweisen und eine Stellungnahme dazu anzuregen. Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das genannte Vorbringen der Beklagten, soweit es tatsächlicher Natur war, nach § 138 Abs. 3 ZPO als von den Klägern zugestanden angesehen hat. Tatsächlicher Natur waren die Behauptungen, daß die Bezugsfreigabe spätestens am 20. Januar 1969 stattfand, daß eine tatsächliche Abnahme bisher nicht erfolgte und daß auch kein weiterer Abnahmetermin vereinbart wurde. Die Frage dagegen, wie dieser Sachverhalt rechtlich zu würdigen ist, war nicht tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur; ihrer Prüfung war der Tatrichter nicht durch § 138 Abs. 3 ZPO enthoben.

Die Prüfung, wie die genannten Vertragsbestimmungen auszulegen sind, war im Hinblick darauf, daß dieser Punkt bisher in den Tatsacheninstanzen nicht Gegenstand von Parteivortrag war, dem Tatrichter zu überlassen.

Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Die Sache war vielmehr unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.