Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.10.1986, Az.: 2 StR 193/86

I.

Gegen den inzwischen verstorbenen Angeklagten war wegen versuchten Totschlags und wegen eines hierzu tatmehrheitlich begangenen Vergehens gegen das Waffengesetz Anklage erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden. Ihm lag zur Last, eine zum Verschießen scharfer Munition geeignete Gaspistole besessen und damit seinen Schwiegervater im Laufe einer tätlichen Auseinandersetzung in den Kopf geschossen zu haben. Nachdem zwei erstinstanzliche Urteile aufgehoben worden waren, hatte das Landgericht mit Urteil vom 25. November 1985 dem Angeklagten hinsichtlich des versuchten Totschlags Notwehr zugebilligt und ihn insoweit freigesprochen. Wegen des "Besitzes der Pistole und der dazugehörigen Munition in der Zeit vor der zum Freispruch führenden Tat" hatte es ihn zu Geldstrafe verurteilt. Die Kostenentscheidung lautet:

"Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit er verurteilt worden ist.

Soweit er freigesprochen worden ist, fallen die Kosten des Verfahrens - einschließlich die der Revisionsverfahren - und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last."

Hiergegen hatte der durch den Schuß verletzte Nebenkläger Revision eingelegt mit dem Antrag,

hilfsweise

Nach Eingang der Sache beim Revisionsgericht, aber vor Erlaß einer Revisionsentscheidung starb der Angeklagte. Der Senatsvorsitzende vermerkte in den Akten:

"Der Angeklagte D. ist am ... 1986 verstorben (vgl. Sterbeurkunde ...). Damit hat das Verfahren seine Erledigung gefunden".

Die Wahlverteidigerin des Angeklagten hatte am 25. November 1985 beim Landgericht Kostenfestsetzung beantragt. Mit Schriftsatz vom 10. Juni 1986 erinnerte sie an den Antrag unter Hinweis auf die "Kostengrundentscheidung im Urteil des Landgerichts vom 25. November 1985" sowie auf die vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main (NJW 1982, 1891) vertretene Auffassung, "nach der die Staatskasse bei Versterben des Angeklagten grundsätzlich die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat".

Der Vorsitzende der Strafkammer hat daraufhin "die Sache zur Entscheidung" dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Gegenüber dem Senat hat die Verteidigerin beantragt,

hilfsweise,

wiederum hilfsweise,

II.

Das Rechtsmittel des Nebenklägers war zulässig und hielt das Strafverfahren bis zum Tod des Angeklagten in der Schwebe. Da Verurteilung wegen einer zu seinem Nachteil begangenen gefährlichen Körperverletzung in Betracht kam, war der Nebenkläger insoweit zum Anschluß an die erhobene öffentliche Klage und zum Betreiben des Revisionsverfahrens berechtigt.

Die Revision betraf das gesamte Urteil, auch den Teilfreispruch. Vom Standpunkt des Beschwerdeführers aus, der Angeklagte habe die Waffe, deren Besitz ihm angelastet wurde, rechtswidrig und schuldhaft für den versuchten Totschlag (die gefährliche Körperverletzung) eingesetzt, war zwischen beiden Gesetzesverletzungen Tateinheit anzunehmen. Im Falle der Begründetheit der Revision hätte das Revisionsgericht nur einheitlich über das gesamte Tatgeschehen entscheiden können; damit war auch der Teilfreispruch nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. BGHSt 21, 256 [BGH 26.05.1967 - 2 StR 129/67]; BGH NJW 1980, 1807; BGH, Urteil vom 22. November 1984 - 2 StR 535/84 S. 13 f.).

B.

Die beantragte und für den Erlaß des begehrten Kostenfestsetzungsbeschlusses vorausgesetzte Überbürdung der notwendigen Auslagen des verstorbenen Angeklagten ist nicht möglich, da hierfür keine Rechtsgrundlage vorhanden ist.

I.

Nach § 464 Abs. 2 StPO trifft die Entscheidung darüber, wer die notwendigen Auslagen trägt, das Gericht "in dem Urteil oder in dem Beschluß, der das Verfahren abschließt". Ein solches Urteil oder ein solcher Beschluß und dementsprechend eine Auslagenentscheidung kann jedoch nicht mehr ergehen, nachdem der Angeklagte vor rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens verstorben ist.

Mit dem Tod des Angeklagten ist das Urteil vom 25. November 1985 einschließlich der Kosten- und Auslagenentscheidung gegenstandslos und eine weitere Sachentscheidung mit dem Ziel der Verurteilung oder des Freispruchs unmöglich geworden. Das Strafverfahren hat geendet, ohne daß es einer förmlichen Einstellung, die nur deklaratorische Bedeutung haben könnte, bedurfte (BGH NStZ 1983, 179 mit Nachweisen).

Das Verfahren kann auch nicht mit dem (alleinigen) Ziel einer Auslagenüberbürdung weitergeführt werden.

1.

Von einem Teil der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft wird die Notwendigkeit eines das Verfahren abschließenden förmlichen Beschlusses, in dem auch über die Kosten und Auslagen zu befinden sei, zu begründen versucht (OLG Frankfurt am Main NStZ 1982, 480; OLG Stuttgart AnwBl 1972, 330; Meyer-Goßner in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 206 a Rdn. 29 ff.; Rieß in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 206 a Rdn. 55; Lampe,-NJW 1974, 1856; Sax KMR 7. Aufl. Einl. IX Rdn. 7). Die für diese Auffassung angeführten Argumente überzeugen jedoch nicht.

Ziel eines Strafverfahrens ist die Entscheidung über Bestrafung oder Nichtbestrafung eines Angeklagten. Mit dem Tod des Angeklagten entfällt eine unerläßliche Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens; Hinweise auf mit dem heutigen Rechtsverständnis unvereinbare Regeln in alten Rechtsordnungen (Kühl NStZ 1982, 481) besagen in diesem Zusammenhang nichts.

Daraus, daß der Gesetzgeber in § 361 StPO eine Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten eines Verstorbenen zugelassen hat, ergibt sich entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (a.a.O.) nichts anderes. Dort geht es darum, einen rechtskräftigen Schuldspruch, der sich auf Grund nachträglich dem Gericht bekanntgewordener Beweismittel als insgesamt ungerechtfertigt erweist, im Interesse der Angehörigen zu beseitigen unter Ausschluß der Möglichkeit einer bloßen Änderung des Schuld- oder Strafausspruchs (in diesem Sinne auch BGH NStZ 1983, 179). Für den Fall, daß es infolge des Ablebens des Angeklagten nicht zu einem rechtskräftigen Schuldspruch kommen kann, hat der Gesetzgeber kein weiteres Verfahren vorgesehen. § 393 StPO, wonach im Fall des Todes des Privatklägers das Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen fortgeführt werden kann und sonst einzustellen ist, enthält eine Sonderregelung, die wegen der anderen Interessenlage nicht auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden kann. Das verkennt Rieß (a.a.O.), wenn er mit dem Hinweis auf diese Vorschrift die Notwendigkeit eines Einstellungsbeschlusses auch für den hier erörterten Fall zu begründen sucht. Die formale Erwägung, "ein einmal eingeleitetes Verfahren (müsse) auch formell und ordnungsgemäß zum Abschluß gebracht werden" (Meyer-Goßner a.a.O. Rdn. 31), hat gegenüber der Tatsache, daß bereits mit dem Tod des Angeklagten das "Prozeßsubjekt" weggefallen ist und eine Fortführung in der Sache keinen Sinn haben kann, kein Gewicht. Für eine konstitutive Wirkung einer Einstellungsentscheidung in der Sache ist kein Raum (in diesem Sinne auch Sax a.a.O.; Kühl, NStZ 1982, 481, 482 in Anm. zu OLG Frankfurt a.a.O.). Dasselbe gilt für die Hinweise von Lampe (a.a.O.) und Rieß (a.a.O.) auf Fälle, in denen der Tod des Angeklagten zweifelhaft ist. Es ist nicht ersichtlich, was ein Einstellungsbeschluß in der Sache in bezug auf den für die Hauptverhandlung ohnehin nicht verfügbaren Angeklagten mehr bewirken könnte als z.B. ein (ebenfalls nur deklaratorischer) Vermerk.

Im Ergebnis laufen alle Versuche, für den Fall des Ablebens eines Angeklagten vor rechtskräftigem Abschluß des Strafverfahrens die Notwendigkeit einer Einstellungsentscheidung zu begründen, nur auf das mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck gebrachte Ziel hinaus, die Voraussetzungen für eine konstitutiv wirkende Kosten- und Auslagenentscheidung zu schaffen. Wenn sich aber eine konstitutive Wirkung eines Einstellungsbeschlusses in der Sache (Verurteilung oder Freispruch) nicht begründen läßt und ihm - zutreffend - ausdrücklich nur deklaratorische Bedeutung beigemessen wird, ist es inkonsequent, auf einen solchen Beschluß eine Kosten- und Auslagenentscheidung stützen zu wollen (so aber Roxin, Strafverfahrensrecht 19. Aufl. S. 123). Denn § 464 Abs. 2 StPO setzt eine Entscheidung voraus, die das Strafverfahren in der Sache tatsächlich abschließt, nicht nur den Abschluß (als schon geschehen) zum Ausdruck bringt.

2.

Insoweit folgerichtig sind die Bemühungen, die Zulässigkeit einer isolierten Kosten- und Auslagenentscheidung zu begründen (z.B. OLG Hamm MDR 1970, 1030 [OLG Hamm 09.07.1970 - 2 Ws 218/70] und NJW 1978, 177 [OLG Hamm 16.06.1977 - 4 Ws 126/77]; OLG Bamberg Jur. Büro 1973, 662; OLG Stuttgart AnwBl 1972, 330; Seier NStZ 1982, 270, 272; Kühl a.a.O.; Kleinknecht MDR 1972, 1051 [OLG Celle 18.06.1971 - 2 Ss 29/71]). Nach dieser Meinung ist der Tod des Angeklagten ein den Verfahrenshindernissen des § 206 a StPO rechtsähnlicher Fall, welcher - weil der Gesetzgeber ihn nicht bedacht oder (so OLG Hamm NJW 1978, 177 [OLG Hamm 16.06.1977 - 4 Ws 126/77]) seine Lösung bewußt der Rechtsprechung überlassen habe - eine isolierte Entscheidung rechtfertige, bei der § 467 StPO entsprechend anzuwenden sei. Auch dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

a)

Bei den Gesetzgebungsarbeiten zur Strafprozeßordnung war der hier erörterte Fall gesehen worden (vgl. die Hinweise von Schätzler, StrEG 2. Aufl. § 13 Rdn. 10 ff. und NStZ 1983, 179). Der Gesetzgeber hat dennoch lediglich die Vorschrift des § 465 Abs. 3 StPO geschaffen, die eine Haftung des Nachlasses für die Gerichtskosten ausschließt. Der Annahme, er habe damit von einer Regelung zur Befreiung des Nachlasses des Angeklagten von dessen notwendigen Auslagen bewußt abgesehen (Schätzler a.a.O.; KG GA 1974, 79 ff.), ist zuzustimmen.

Dagegen vermag der Senat (anders als Schäfer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 467 Rdn. 19 und im Anschluß daran die Oberlandesgerichte Stuttgart DJ 1985, 176, 177; Hamburg NJW 1983, 464; Düsseldorf JMBl NW 1978, 240) dem Gang der Beratungen zum Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB - BTDrucks. 7/550) nichts über die Auffassung des Gesetzgebers zu dieser Frage zu entnehmen. Der Deutsche Anwaltverein hatte in seiner Stellungnahme vom 3. April 1973 unter anderem Ergänzungen des § 465 StPO und - hinsichtlich der hier erörterten Problematik - des § 467 StPO vorgeschlagen. Der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform des Deutschen Bundestages regte die Zurückstellung der Vorschläge an, die "eine ausdrückliche Regelung in § 467 StPO vorsehen" (Erster Bericht - BTDrucks. 7/1261 [zu Drucks. 7/1232] - S. 33). In der entsprechenden Anregung zu § 465 StPO wollte der Ausschuß mit dem Wort "ausdrücklich" klarstellen, daß er sich einer Stellungnahme zu der Frage, welche Auslegung das geltende Recht zulasse, enthalte (Erster Bericht a.a.O. und die zugrundeliegenden Ausführungen des Regierungsvertreters in der 12. Sitzung des Ausschusses vom 21. September 1973 S. 423). Der sachliche Zusammenhang spricht dafür, daß die oben wiedergegebenen Ausführungen zu § 467 StPO entsprechend zu verstehen sind.

b)

Die in § 467 StPO geregelten Fälle sind nicht vergleichbar mit dem hier erörterten Fall; deshalb wäre eine entsprechende Anwendung jener Vorschrift nicht sachgerecht.

aa)

Die entsprechende Anwendung nur des § 467 Abs. 1StPO hätte zur Folge, daß der Nachlaß des verstorbenen Angeklagten immer von dessen notwendigen Auslagen freigestellt würde.

Kühl (NJW 1978, 977, 979 ff.; NStZ 1982, 481) und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (NStZ 1982, 480, 481) erachten diese Lösung als geboten, weil, so Kühl, die genannte Vorschrift auf der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK beruhe und dieser strafprozessuale Grundsatz auch dort zu verwirklichen sei, wo die Unschuldsvermutung wegen des Todes des Angeklagten nicht verwirklicht werden konnte. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Selbst für den Fall der Einstellung des Strafverfahrens oder des Freispruchs ergibt sich weder aus Art. 6 Abs. 2 noch aus einer anderen Vorschrift der Menschenrechtskonvention, daß der Angeklagte von seinen notwendigen Auslagen entlastet werden müsse (Peukert in Frowein/Peukert EMRK S. 166 mit Hinweisen in FN 16 auf Entscheidungen der Europäischen Kommission für Menschenrechte; vgl. weiter BGH NJW 1975, 1829, 1831). Weitergehende Folgerungen als für den rechtskräftig Freigesprochenen (und gegebenenfalls dessen Nachlaß und Erben) können aber zugunsten des Nachlasses und der Erben des vor rechtskräftigem Abschluß verstorbenen Angeklagten aus der genannten Vorschrift nicht gezogen werden.

Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, den Tod des Angeklagten in jedem Fall zum Anlaß zu nehmen, seinen Nachlaß von den notwendigen Auslagen freizustellen.

Schließlich müßte bei der Ausfüllung der Gesetzeslücke der hier vorliegende Fall einbezogen werden, daß ein nicht rechtskräftiger (Teil-)Freispruch allein vom Nebenkläger angefochten ist. Der Regelung der §§ 464 ff. StPO ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß die notwendigen Auslagen des Angeklagten auch in derartigen Fällen ohne weiteres der Staatskasse überbürdet werden müßten. Daß jedoch der Nebenkläger nicht allein auf Grund des Ablebens des Angeklagten mit dessen notwendigen Auslagen belastet werden kann, bedarf keiner Erörterung. Im Gegenteil bedürfte die Frage der Klärung, wer in einem solchen Fall die notwendigen Auslagen des Nebenklägers zu tragen hat.

bb)

Auf der Grundlage der Auffassung, daß auch§ 467 Abs. 3StPO entsprechend anwendbar sei, ist eine Prüfung der Schuldfrage sowie gegebenenfalls der in dieser Vorschrift (vgl. insbesondere Satz 2 Nr. 1) genannten Umstände geboten. Insoweit setzt die Vorschrift voraus, daß sich der Angeklagte zuvor zu diesen Fragen äußern konnte (vgl. OLG München Jur. Büro 1976, 788, 790 und den dort wiedergegebenen Nichtannahmebeschluß des Vorprüfungsausschusses des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 1975 - 2 BvR 722/75), was zumindest dann, wenn der Angeklagte vor Erlaß des Urteils in der Tatsacheninstanz stirbt, regelmäßig nicht im gebotenen Maß der Fall gewesen sein wird. Überdies ist die Vorschrift in Verbindung mit § 464 Abs. 2 StPO zu sehen, der dem Angeklagten gegenüber einer ihm nachteiligen Entscheidung das Recht der sofortigen Beschwerde gibt, das hier nicht ausgeübt werden kann (Kleinknecht a.a.O.).

§ 467 StPO bestimmt nicht, wer nach dem Tode des Angeklagten das seine notwendigen Auslagen betreffende Verfahren betreiben kann. In nahezu allen bisher bekanntgewordenen Fällen erging die Entscheidung entweder von Amts wegen oder auf Antrag des Verteidigers des Verstorbenen, teilweise zusätzlich auf sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Eine Befugnis der Erben sich am Verfahren zu beteiligen, wurde vom Kammergericht (GA 1974, 79 ff.), vom Oberlandesgericht München (NJW 1973, 1515) und von Kleinknecht (MDR 1972, 1051 [OLG Celle 18.06.1971 - 2 Ss 29/71]) verneint, vom Bundesgerichtshof (MDR 1983, 179) offengelassen. Dem Gesetz läßt sich nichts für eine Beteiligungsbefugnis entnehmen. Die Interessenlage spricht für eine Beteiligung der Erben. Nach der Auffassung des Senats kann eine Regelung nur vom Gesetzgeber getroffen werden (wie dies vom Deutschen Anwaltverein a.a.O. vorgeschlagen wurde).

Aus den vorgenannten Erwägungen sieht der Senat keine Möglichkeit, eine Entscheidung über die notwendigen Auslagen des verstorbenen Angeklagten zu treffen. In diesem Sinn zu befinden, ist der Senat nicht dadurch gehindert, daß der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 19. Dezember 1972 - 5 StR 527/72 - "das Verfahren ... eingestellt (hat), weil der Angeklagte ... verstorben ist", und "die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten ... der Landeskasse" auferlegt hat. Gegenstand jenes Verfahrens war, anders als im vorliegenden Fall, nur eine nicht zum Nebenklageanschluß berechtigende Straftat. Da er keine Begründung enthält, lassen sich tragende Erwägungen, die der Entscheidung des beschließenden Senats entgegenstünden, dem Beschluß nicht entnehmen.