Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.02.1964, Az.: AnwSt (B) 8/63

1.

Der Beschuldigte hält es für eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 145 Abs., 2 BRAO), ob die Ehrengerichte nach § 118 Abs. 3 Satz 1 BRAO daran gebunden sind, daß im strafgerichtlichen Urteil der Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) des. Beschuldigten verneint und demgemäß die Schuldfähigkeit bejaht worden ist.

Der Strafrichter kann einen Täter nur bestrafen, wenn er festgestellt hat, daß der Täter einen Straftatbestand nach deräußeren und der inneren Tatseite erfüllt hat. Die innere Tatseite ist nur erfüllt, wenn der Täter schuldhaft gehandelt hat. Dazu gehört, daß seine Schuldfähigkeit nicht nach§ 51 Abs., 1 StGB ausgeschlossen ist. Spricht der Strafrichter in seinem Urteil aus, daß die Zurechnungsfähigkeit des Täters nicht nach § 51 Abs., 1 StGB ausgeschlossen ist, so handelt es sich daher um eine

"tatsächliche Feststellung, auf der die Entscheidung des Strafgerichts beruht".

Das ist für das Gebiet des Disziplinarrechts und das des Strafverfahrens, in dem die Frage wegen der Bindung des Revisionsgerichts an die tatrichterlichen Feststellungen im Rahmen des § 337 StPO ebenfalls eine Rolle spielt, völlig unbestritten und vollkommen zweifelsfrei (Behnke, BDO § 13 Anm. 30; Römer, BDO§ 13 Anm. III a 3; BDHE 2, 111, 114; 3, 122, 125 und 3, 172, 173; Löwe/Rosenberg, StPO 21., Aufl. § 337 Anm., B II 1; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. S. 210). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts hierüber ist deshalb nicht erforderlich (BGHSt 17, 21, 27/28).

Der Hinweis des Beschuldigten auf die Entscheidung BGHSt 7, 238 geht fehl., Dort hat es sich nur um die Frage gehandelt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 51 Abs. 1 StGB in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise festgestellt waren. Hier dagegen steht durch das rechtskräftige Strafurteil tatsächlich fest, daß der Beschuldigte zur Zeit der Tat nicht wegen Bewußtseinsstörung oder anderer geistiger Mängel unfähig war, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.

2.

Der Beschuldigte meint, da er gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß § 145 Abs. 3 BRAO Beschwerde eingelegt habe, sei das Urteil des Ehrengerichtshofs noch nicht rechtskräftig geworden. Die abgeurteilte Pflichtwidrigkeit, die am 17. Juli 1958 begangen wurde, liege jetzt mehr als fünf Jahre zurück. Deswegen könne das Urteil des Ehrengerichtshofs mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 115 Abs. 1 BRAO nicht mehr in Rechtskraft erwachsen.

a)

Wegen dieser Frage kann die Revision nicht zugelassen werden., Als der Ehrengerichtshof am 3. Juli 1963 verhandelte und entschied, waren seit der Pflichtwidrigkeit noch keine, fünf Jahre vergangen. Der Ehrengerichtshof hat also über die Frage, ob § 115 Abs. 1 BRAO der Bestrafung entgegenstand, überhaupt nicht, auch nicht stillschweigend durch unbewußte Verneinung, entschieden. Er hat darüber gar nicht entscheiden können. Die Zulassung der Revision nach§ 145 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 bis 5 BRAO ist aber nur möglich, wenn der Ehrengerichtshof über eine Rechtsfrage (oder eine Frage der anwaltlichen Berufspflichten) von grundsätzlicher Bedeutung entschieden hat.

b)

Richtig ist, daß das Urteil des Ehrengerichtshofs noch nicht rechtskräftig geworden ist (§ 145 Abs. 4 BRAO). Hätte der inzwischen eingetretene Ablauf von fünf Jahren seit Begehung der Pflichtwidrigkeit die Folge, daß das Urteil des Ehrengerichtshofs nicht mehr in Rechtskraft erwachsen könnte, so würde ein Verfahrenshindernis eingetreten sein. Der mit der Sache befaßte Senat müßte dann das Verfahren gemäß § 206 a Abs. 1 StPO, § 116 Satz 2 BRAO einstellen.

§ 115 Abs. 1 BRAO kann aber nicht verhindern, daß das Urteil des Ehrengerichtshofs nunmehr rechtskräftig wird.

Der Senat hat bereits in der Entscheidung BGHSt 17, 149 die Frage aufgeworfen, die damals nicht entschieden zu werden brauchte,

"ob die Frist des § 115 Abs. 1 BRAO noch während des Revisionsverfahrens ablaufen kann oder ob das Revisionsgericht nur darauf zu achten hat, daß der Tatrichter nicht eine dem gesetzlichen Verbot widersprechende Strafe ausgesprochen hat" (a.a.O. S. 156/157).

Die Frage muß in dem letztgenannten Sinn entschieden werden.

aa)

Grundsätzlich hat ein Revisionsgericht nur zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob der Tatrichter durch sein Urteil das Recht verletzt hat. Das ist dann der Fall, wenn das Urteil mit den zur Zeit seines Erlasses geltenden Vorschriften nicht im Einklang steht. Abweichend davon muß das Revisionsgericht auf dem Gebiete des Strafverfahrensrechts und ebenso auf dem des Disziplinarrechts bei einer nach dem tatrichterlichen Urteil eingetretenen Gesetzesänderung nicht nur darüber befinden, ob das Urteil den zur Zeit seines Erlasses geltenden Vorschriften entspricht, sondern auch, ob es nach dem neuen Gesetz, falls dieses milder ist, gerechtfertigt ist (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO, § 116 Satz 2, § 146 Abs. 3 BRAO; vgl. hierzu BGHSt 5, 207, 208; 6, 186, 192; BGH HJW 1953, 1800, 1801; 1955, 1406/1407); maßgebend ist danach lediglich, ob der Tatrichter sein Urteil ebenso hätte erlassen können, wenn zur Zeit seiner Urteilsfindung das neue, mildere, Gesetz schon gegolten hätte. Daß der Tatrichter bei seiner Urteilsfindung erst später eintretende Tatsachen, so den späteren Ablauf einer Frist, berücksichtigen müsse, ist weder durch § 2 Abs., 2 StGB noch durch § 354 a StPO noch durch eine andere Vorschrift vorgeschrieben oder auch nur ermöglicht.

Als § 354 a StPO noch nicht galt, hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung unter "Aburteilung" einer Straftat die Entscheidung über die Schuld und die Findung der schuldangemessenen Strafe durch den Tatrichter verstanden (RGSt 22, 347, 351; 61, 130, 135). Daran muß für die Fälle, in denen die nur auf die Fälle der Gesetzesänderung zugeschnittene Sonderregelung des § 354 a StPO nicht gilt, festgehalten werden., Unter "ehrengerichtliche Bestrafung" im Sinne des § 115 Abs. 1 BRAO ist daher die Verhängung der schuldangemessenen ehrengerichtlichen Strafe durch den Tatrichter (das Ehrengericht und den Ehrengerichtshof) zu verstehen. Nur wenn wegen einer sonstigen Gesetzesverletzung der Bundesgerichtshof als Revisionsgericht das Urteil des Ehrengerichtshofs ganz oder teilweise (z.B. im Strafausspruch) aufhebt, kommt, falls nach dem Zeitpunkt des Urteils des Ehrengerichtshofs die Fünf-Jahres-Frist des § 115 Abs. 1 BRAO abgelaufen ist, diese Vorschrift zur Geltung. Eine Unterbrechung oder Hemmung oder ein Ruhen der Frist tritt nicht ein (BGHSt 17, 149, 152 bis 154). Steht in einem solchen Falle schon für den Bundesgerichtshof fest, daß eine schwerere ehrengerichtliche Strafe als Warnung, Verweis oder Geldbuße nicht mehr möglich ist (z.B. wegen des Verbots der Schlechterstellung,§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO), so wird er selbst im Falle des Fristablaufs in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Einstellung des Verfahrens anordnen.

bb)

Das mit der Überprüfung einer Entscheidung des Tatrichters befaßte Gericht muß auch nachprüfen, ob seit dem Erlaß des angefochtenen Urteils ein Verfahrenshindernis eingetreten ist. S. muß das Revisionsgericht das Verfahren einstellen, wenn seit dem tatrichterlichen Urteil die Strafverfolgung verjährt ist.

§ 115 Abs., 1 BRAO (inhaltsgleich dem§ 3 Abs. 2 BDO) ist aber keine Verjährungsvorschrift. Die Vorschrift verbietet es gerade nicht, eine Pflichtwidrigkeit zu untersuchen und zu verfolgen (BGHSt 17, 149, 152; Behnke, BDO § 3 Anm. 11; Römer, BDO § 3 Anm. IV 3). Sie ist vielmehr eine Verfahrensvorschrift ganz besonderer Art, die es nur dem Tatrichter verbietet, lediglich auf Warnung, Verweis oder Geldbuße zu erkennen, wenn seit der Pflichtverletzung mehr als fünf Jahre vergangen sind., Die Folge muß dann freilich, wenn eine höhere ehrengerichtliche Strafe nicht schuldangemessen ist, die Einstellung des Verfahrens sein. Sind schon vor der Hauptverhandlung des Tatgerichts die fünf Jahre abgelaufen, so ist ebenfalls das ehrengerichtliche Verfahren einzustellen, sobald sich beurteilen läßt, daß eine schwerere ehrengerichtliche Strafe als Warnung, Verweis oder Geldbuße nicht in Betracht kommt. Unter dieser Voraussetzung kann nach dem Ablauf der Frist von der Einleitung des ehrengerichtlichen Verfahrens überhaupt abgesehen werden.

Da also § 115 Abs. 1 BRAO die Verfolgungsverjährung nicht herbeiführt und überhaupt kein das Revisionsgericht bindendes Verfahrenshindernis schafft, darf das Revisionsgericht nach dem vorstehend unter aa) niedergelegten Grundsatz nur nachprüfen, ob der Tatrichter § 115 Abs. 1 BRAO durch Nichtanwendung verletzt hat. Nur wenn dies der Fall ist, kann und muß das Verfahren eingestellt werden. Hier trifft das nicht zu. Die Entscheidung BDHE 3, 180, 183 steht dieser Auffassung nicht im Wege. Der Bundesdisziplinarhof hatte als Berufungsgericht und somit selbst als Tatrichter zu entscheiden.

Daß in dieser Hinsicht der Bundesgerichtshof bei einer Entscheidung nach § 145 Abs. 5 BRAO keine weiter gehenden Befugnisse hat als bei einem Revisionsurteil, liegt auf der Hand und bedarf keiner Erörterung.