I.

Im Schrifttum (vgl. Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, S. 160 ff; ders. DB 1956, 813 und 837; Duden, BB 1957, 49; Fischer in Großkom. AktG § 52 Anm. 3, 4, 18; § 54 Anm 7; Flume DB 1956, 457 und 672 ff; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 1955, S. 86) wird der Standpunkt vertreten, daß Organschaftsverträge, die die Abführung des Gewinns an den Organträger vorsehen, im Hinblick auf die vom Aktiengesetz in den §§ 52, 54, 126 getroffene Regelung nichtig seien.

Es wird darüber gestritten, ob derartige Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen oder ob Dreiviertelmehrheit genügt (so Hueck, DB 1959, 223 ff). Das Anstößige solcher Verträge Liegt darin, daß einzelnen Gesellschaftern wider ihren Willen das Mitgliedschaftsrecht auf Gewinnbeteiligung genommen wird. Dem sucht man dadurch zu begegnen, daß den Minderheitsaktionären eine Dividendengarantie gegeben wird. Ihr gegenüber besteht das Bedenken, daß dem Aktionär an Stelle seines Rechts auf Beteiligung am Jahresgewinn eine Rente aufgedrängt wird und daß die Bemessung des Entgelts hierfür die Frage nach der Vollwertigkeit der Entschädigung laut werden läßt, wenn nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben. Im vorliegenden Fäll kommt noch hinzu, daß die Dividendengarantie erst wahre nach Abschluß des Organvertrages erteilt worden ist, sodaß sich bei Annahme der Nichtigkeit des ursprünglichen Organschaftsvertrages noch die Frage nach seiner Heilbarkeit stellt.

Alle diese Probleme liegen an sich der von der Klage angeschnittenen Frage, ob dem Kläger der dividendenabhängige Teil seiner Tantieme für das Geschäftsjahr 1955 zusteht, vorauf. Sie können aber unentschieden bleiben, da die Klage begründet ist, gleichviel ob der Organschaftsvertrag wirksam ist oder nicht.

II.

Durch den Organschaftsvertrag konnte die Vertragstellung des Klägers in keiner Weise beeinträchtigt werden. Denn der Organschaftsvertrag wurde zwischen der Beklagten und ihrem Großaktionär geschlossen, und durch einen Vertrag, an dem der Kläger persönlich unbeteiligt war, Konnten seine Vertragsrechte nicht geschmälert werden. Die Vereinbarung einer Tantieme, im Anstellungsvertrag des Klägers ist auch nicht durch eine Abrede der Parteien geändert worden. Das ist unstreitig.

Das Berufungsgericht meint, es müsse dem Rechnung getragen werden, daß der umstrittene Teil der Tantieme von der Ausschüttung einer Dividende abhänge und daß die für das Geschäftsjahr 1955 lediglich an die Minderheitsaktionäre gezahlte Dividende von 7 % keine echte Gewinnverteilung darstelle. Es führt im einzelnen aus: Dividende könne nur aus Gewinn gezahlt worden, Gewinne könne die Beklagte im Hinblick auf den Organschaftsvertrag nicht mehr ausweisen. Damit sei die bisherige Bemessungsgrundlage, nicht aber der Anspruch selbst entfallen. Der Aufsichtsratsvorsitzer der Beklagten, Willi Schlieker, und der Kläger seien sich im Dezember 1952 bei einer Besprechung darüber klar geworden, daß die Bezüge des Klägers an die veränderten Umstände angepaßt werden müßten. Hierzu sei es jedoch weder in dieser Besprechung noch später gekommen. Daher müsse die Vertragslücke entweder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder mit Hilfe der Lehre über den Wegfall der Geschäftsgrundlage geschlossen werden. Beides führe zu demselben Ergebnis. In der Unterredung vom Dezember 1952 habe Schlieker die Bemessung der über 4.000 DM jährlich hinausgehenden Tantieme von der Entwicklung der Ertragslage abhängig gemacht. Der Kläger habe die Geschäftsjahre 1952 und 1953 für Verlustjahre gehalten und infolgedessen nichts unternommen, um über die garantierte Tantieme hinaus noch weitere Tantiemezahlungen zu erhalten. Damit habe er sich auf den Boden gestellt, daß die Entwicklung der Ertragslage für die Tantieme maßgebend sein solle. Der Gedanke, die Tantieme nach Maßgabe der Entwicklung des Ertrages der Beklagten neu zu regeln, sei durchführbar und keineswegs unvernünftig. Darum sei der Anstellungsvertrag des Klägers dahin zu ergänzen, daß ein Tantiemeanspruch von mehr als 4.000 DM jährlich nur bestanden habe, wenn die vor der jeweiligen Organschaftsabrechnung zu erstellende Ertragsrechnung der Beklagten einen entsprechenden Gewinn ergebe. Da die Beklagte im Jahre 1955 unstreitig keine an die Obergesellschaft abzuführenden Gewinne erzielt habe, sei die Klage unbegründet.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Tatsache, daß die Beklagte für das Geschäftsjahr 1955 keinen Gewinn an den Organträger abgeführt hat, ist nicht erheblich. Denn die Beklagte hatte keinen eigenen Willen mehr und mußte sich bei den einzelnen Ansätzen ihrer Bilanz den Wünschen ihres Organträgers fügen. Der Kläger hat zudem behauptet, die Beklagte habe nach Abschluß des Organschaftsvertrages hohe Wertberichtigungen, Rückbuchungen und Neuanschaffungen vorgenommen und ihr Organträger habe durch Übernahme des Verlustes für 1952 beträchtliche steuerliche Vorteile gehabt.

2.

Die Feststellung, der Kläger sei nach der Besprechung vom Dezember 1952 stets davon ausgegangen, die Entwicklung der Ertragslage der Beklagten sei für seine Tantieme maßgebend, läßt wesentlichen Prozeßstoff außer acht. Der Kläger hat behauptet, auch ohne Rücksicht auf den Organschaftsvertrag würde die Beklagte im Geschäftsjahr 1952 keinen Gewinn erzielt haben, der ihn zu mehr als der festen Tantieme berechtigt haben würde. Von dieser Annahme aus hatte er keine Veranlassung, einen über 4.000 DM hinausgehenden Tantiemeanspruch zu erheben. Er hat weiter vorgetragen, daß er erst einige Zeit nach der Mitte 1954 abgehaltenen Hauptversammlung erfahren habe, daß für das Geschäftsjahr 1953 ein Gewinn erzielt worden sei. Unstreitig hat er dann mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 1954 (Bl. 96 d.A.) eine Tantieme von 8.000 DM verlangt. Hierauf hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1954 (Bl. 97/98 d.A.) geantwortet, die Annahme des Klägers, es sei eine Dividende ausgeschüttet worden, sei unrichtig; die Hauptaktionärin habe sich lt. Geschäftsbericht lediglich bereit erklärt, den Minderheitsaktionären eine "Entschädigung" in Höhe von 6 % des Nennwerts ihrer Aktien zu zahlen, und dies habe lediglich den Zweck gehabt, diejenigen Minderheitsaktionäre zu ermitteln, die bisher unbekannt geblieben seien. Aus der Tatsache, daß der Kläger auf Grund dieser Mitteilung einen Tantiemeanspruch für 1953 nicht mehr erhob, läßt sich ohne weiteren Anhalt nicht entnehmen, daß der Kläger seinen Tantiemeanspruch von der Abführung eines Gewinns an den Organträger habe abhängig machen wollen. Denn nach dem Inhalt seines Anstellungsvertrages stand ihm eine Tantieme von mehr als 4.000 DM nicht schon bei der Erzielung eines Gewinns, sondern erst bei Ausschüttung einer Dividende zu.

3.

Weil die Organgesellschaft kein Eigenleben mehr führt und die Geschäfte unter der Organgesellschaft vom Organträger betrieben werden (Flume, DB 1956, 455), deren Ergebnis der Obergesellschaft zufällt, kann die Beklagte keine Ertragsrechnung mehr aufmachen, die ihrem eigenen Interesse und dem ihrer Aktionäre dient.

4.

Nach dem Organschaftsvertrag stellt die Obergesellschaft der Organgesellschaft den für die "Dividende" erforderlichen Betrag zur Verfügung. Die Ausschüttung der Beklagten an ihre Minderheitsaktionäre ist nur noch dem Namen nach eine Dividende und von der Erzielung eines Gewinns unabhängig. Auch wenn die Beklagte einen Gewinn erzielt, nimmt sie im Hinblick auf ihre im Organschaftsvertrag eingegangene Gewinnabführungspflicht den Minderheitsaktionären gegenüber keine Ausschüttung von Gewinn und keine echte Dividendenzahlung vor, sondern kehrt nur das aus, was ihr der Organträger zu diesem Zweck überläßt. Sie zahlt statt einer Dividende eine Rente. Das Berufungsgericht hat daher unrecht, wenn es nicht allgemein für die Dividendenzahlung der Beklagten, sondern bloß für die für das Geschäftsjahr 1955 gezahlten 7 % darauf abhebt, das sei keine echte Gewinnausschüttung.

5.

Die Beklagte kann sich nicht auf eine Änderung der Vertragsgrundlage berufen, die sie selbst herbeigeführt hat. Sie kann den Kläger nicht darauf verweisen, er habe als zum Klagegrund gehörig zu behaupten und zu beweisen, daß im Geschäftsjahr 1955 ohne den Organschaftsvertrag ein Gewinn von 7 % ausgeschüttet worden wäre. Denn schon damit würde der Kläger durch den Organschaftsvertrag schlechter gestellt, und das ist unzulässig.

6.

Einer Vereinbarung des Inhalts, daß der dividendenabhängige Teil der Tantieme des Klägers von der Entwicklung der Ertragslage der Beklagten abhängig sein solle, hätte nichts im Wege gestanden. Das kann, aber nicht ohne Abrede durch Richterspruch zum Vertragsinhalt erhoben werden. Denn damit würde der Kläger von dem guten Willen und den Dispositionen des Organträgers abhängig gemacht also einer Regelung unterworfen, der er, wenn er die Entwicklung von vornherein überschaut haben wurde, nicht zugestimmt hätte und die ihm auch nicht zumutbar ist.

7.

Die Behauptung der Beklagten, ohne den Organschaftsvertrag, hätte der Kläger nicht den dividendenabhängigen Teil seiner Tantieme verdient, läßt sich nicht, wie das die Beklagte haben möchte, so beurteilen, als hätte der Großaktionär der Beklagten kein Interesse mehr an dem Unternehmen gehabt; es kann vielmehr nur gefragt werden, ob die Beklagte ohne den Organschaftsvertrag in die Lage gekommen wäre, für 1955 einen Gewinn von 7 % auszuschütten. Das läßt sich verläßlich, ohne jeden Nachteil für den Kläger, nicht ermitteln, da dem zu viele Hyothesen über geschäftliche Entscheidungen, den Verlauf, die die Entwicklung der Beklagten genommen hätte, und die allein nach den Interessen der Beklagten zu beurteilenden Bilanzfragen zugrunde zu legen sind. Zahlungen, die eine Aktiengesellschaft auf Grund einer Dividendengarantie ihres Organträgers an ihre Aktionäre leistet, streben einen Ausgleich dafür an, daß die Organgesellschaft ihr Eigenleben aufgegeben, eine Gewinnabführungspflicht übernommen und sich unter fremde Leitung gestellt hat, und sollen nach dem Willen der Mehrheit dazu dienen, die tiefgreifender Wirkungen eines Organschaftsvertrages erträglich zu machen. Sie sollen aber auch zum Ausdruck bringen, was die Vertragsparteien des Organschaftsvertrages im Durchschnitt als verteilbaren Gewinn für möglich gehalten haben. Da dies der einzige Anhaltspunkt für die mutmaßliche Höhe des ohne den Organschaftsvertrag verteilten Gewinns ist, muß er als Mindestsatz der Entscheidung zugrundegelegt werden. Mehr hat der Kläger nicht verlangt.

Die Klage ist daher begründet.

Darum war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.