Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.11.1982, Az.: 3 StR 384/82
Vollendung der Einfuhr von Haschisch durch Verneinung der Frage der Zollbeamten über das Mitsichführen von Rauschmitteln; Verwirklichung des Merkmals "nicht geringe Menge" durch Einfuhr von 283 Gramm Haschisch; Aufgehen der Tathandlung der Einfuhr als unselbstständiger Teilakt des Handeltreibens in diesem Tatbestand als Teil des Gesamtgeschehens; Anwendbarkeit des § 31 Nr. 1 Betäubungsmittelgesetz (BtMG) bei Möglichkeit der Aufdeckung der Tat des freiwillig Offenbarenden über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus; Aufdeckung der Tat durch Benennung von nach der nicht bewiesenen Darstellung des Täters als Mittäter in Frage kommende Personen; Sinn und Zweck der Privilegierungsmöglichkeit
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 24.11.1982
- Aktenzeichen
- 3 StR 384/82
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1982, 11338
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Krefeld - 23.06.1982
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BGHSt 31, 163 - 170
- MDR 1983, 245-247 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1983, 692-694 (Volltext mit amtl. LS)
- NStZ 1983, 174
- StV 1983, 63-65
Verfahrensgegenstand
Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz
Amtlicher Leitsatz
- a)
Die nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG als Verbrechen unter Strafe gestellte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und das Vergehen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) stehen, wenn die Einfuhr ein Teilakt des Handeltreibens ist, in Tateinheit zueinander (§ 52 StGB).
- b)
§ 31 Nr. 1 BtMG kommt nicht zur Anwendung, wenn der Tatrichter nicht die Überzeugung gewinnt, daß die Darstellung des Täters über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft.
- c)
Zur Anwendung des § 30 Abs. 2 BtMG in Fällen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
In der Strafsache
hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 24. November 1982,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, Dr. Krauth, Laufhütte, Kutzer als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ... aus ... als Verteidiger,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 23. Juni 1982 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts bleibt mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß er sich auf 283 Gramm Haschisch bezieht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubter Einfuhr nicht geringer Mengen in Tateinheit mit Handeltreiben mit nicht geringen Mengen von Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das beim Angeklagten sichergestellte Rauschgift ist eingezogen worden. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Teil Erfolg.
1.
Unzulässig ist die Rüge, dem Landgericht habe sich aufdrängen müssen, weiter aufzuklären, inwieweit die Einlassung des Angeklagten den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG genügt, da die Revision keine Beweismittel nennt, deren sich der Tatrichter nach ihrer Ansicht hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168). Auch teilt die Verteidigung zwar die Aktenzeichen der Ermittlungsverfahren mit, die gegen die Personen eingeleitet worden sind, die sich nach Darstellung des Angeklagten an dessen Straftat als Mittäter beteiligt haben. Sie führt aber nicht aus, welche Erkenntnisse im Falle der Beiziehung der Akten hätten gewonnen werden können und ob diese das vom Landgericht gewonnene Beweisergebnis (UA S. 13) hätten infrage stellen können. Die Aufklärungsrüge erfüllt damit nicht die für ihre Zulässigkeit gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu beachtenden Darlegungspflichten (vgl. Herdegen in KK § 244 Rdn. 43).
2.
Die Sachrüge ist unbegründet, soweit der Schuldspruch betroffen ist; sie führt aber zur Aufhebung des Strafausspruchs.
a)
Das Landgericht hat den Schuldspruch zu Recht auf die §§ 29 und 30 des am 1. Januar 1982 in Kraft getretenen Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz - BtMG) vom 28. Juli 1981 (BGBl I 681) gestützt.
aa)
Der Angeklagte hat ohne Erlaubnis Haschisch, also das Betäubungsmittel Cannabisharz (Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG), eingeführt. Die Tat war spätestens vollendet, als er am Grenzübergang die Frage der Zollbeamten, ob er Rauschmittel mit sich führe, verneinte (vgl. BGHSt 25, 137, 139). Die eingeführten 283 Gramm sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Es kann dabei offen bleiben, ob die vom Bundesgerichtshof zu der Strafzumessungsregel des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG aF entwickelte Rechtsprechung, wonach die Annahme des Merkmals der nicht geringen Menge tatrichterlicher Würdigung im Einzelfall überlassen blieb (BGHSt 26, 355, 358 [BGH 15.06.1976 - 1 StR 273/76]; BGH Strafverteidiger 1982, 23), auf das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nF übertragbar ist (zweifelnd Körner, BtMG § 29 Rdn. 338; Slotty ZRP 1981, 60, 65). Denn bei einer Menge von 283 Gramm Haschisch ist das Merkmal unzweifelhaft erfüllt.
bb)
Der Angeklagte hat im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ohne Erlaubnis mit Betäubungsmitteln Handel getrieben (vgl. BGH NJW 1979, 1259; BGHSt 29, 239).
cc)
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Landgerichts, daß die Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander stehen.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des alten Rechts die Auffassung vertreten, daß die Tathandlung der Einfuhr, wenn sie sich als ein unselbständiger Teilakt des Handeltreibens darstellt, in diesem Tatbestand als Teil des Gesamtgeschehens aufgeht (BGHSt 30, 28 mit Nachw.). An dieser Rechtsprechung ist aber nach dem Inkrafttreten des Betäubungsmittelgesetzes vom 28. Juli 1981 für Fälle der vorliegenden Art, in denen die Einfuhr von Betäubungsmitteln nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG strafbar ist, nicht mehr festzuhalten (so auch Körner a.a.O. § 30 Rdn. 24; Joachimski BtMG § 30 Anm. 5 b; Pelchen in Erbs Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, B 64 § 30 Anm. 5; Eberth/Müller, BtMG § 30 Rdn. 13; H.W. Schmidt MDR 1982, 881; Körner NJW 1982, 673, 675; Slotty NStZ 1981, 321, 325).
Das Vergehen (§ 12 Abs. 2 StGB) des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) faßt zwar die im Gesetz sonst noch genannten verschiedenartigen Tätigkeiten - darunter Erwerb, Veräußerung und nach wie vor auch Einfuhr - zu einer Bewertungseinheit zusammen (BGHSt 30, 28, 31), soweit sie Teilakte des Handeltreibens sind (dazu BGHSt 25, 290; 30, 28). Es besteht deshalb grundsätzlich keine Veranlassung zur Aufgabe der zum alten Betäubungsmittelrecht entwickelten Rechtsprechung, daß der Erwerb oder die Veräußerung oder die Einfuhr von Betäubungsmitteln, in solchen Fällen - ebenso wie der Besitz von Betäubungsmitteln, soweit er der Vorbereitung der Veräußerung dient (dazu BGHSt 25, 290; 30, 277; 30, 359) - rechtlich unselbständige, im Handeltreiben aufgehende, Tatbestandsverwirklichungen sind. Auszunehmen ist aber die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, weil der Gesetzgeber diese Handlung, mag sie ein Teilakt eines Falles des Handeltreibens sein oder nicht, nunmehr in § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG als Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB) mit höherer Strafe bedroht als das Vergehen des Handeltreibens. Diese Tatbestandsausgestaltung, durch die der Gesetzgeber die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in abstrakt generalisierender Weise (Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 12 Rdn. 6) als die gegenüber dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schwerere Straftat bewertet, führt dazu, daß ihr Vorliegen im Schuldspruch hervorgehoben werden muß. Daneben bedarf es aber auch des Ausspruchs, daß der Täter in Tateinheit mit § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG wegen des gegenüber der Einfuhr umfassenderen - zusätzlich andere Verhaltensweisen erfassenden - Vergehens des Handeltreibens zu bestrafen ist.
b)
Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
aa)
Die Anwendung des § 31 BtMG hat das Landgericht allerdings im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Es kommt deshalb nicht darauf an, daß es den Strafrahmen des § 30 BtMG für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen des § 31 BtMG falsch berechnet hat; es geht von einer Mindeststrafe von zwei Jahren aus, obwohl bei Anwendung des § 31 BtMG diese Mindeststrafe des § 30 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB bis zum gesetzlichen Mindestmaß hätte gemildert oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe hätte erkannt werden können.
Die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG sind entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht erfüllt. Zwar hat der Angeklagte Namen von Personen genannt, die nach seiner Einlassung an seiner Tat als Mittäter beteiligt waren. Diese Einlassung hat das Gericht für nicht widerlegt gehalten; es ist ihr gefolgt, "soweit sie für ihn günstig ist" (UA S. 10). Die Strafkammer hat sie jedoch nicht "zur Grundlage ihrer Feststellungen gemacht" (UA S. 10), vielmehr ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, daß die vom Angeklagten genannten Personen nicht als Tatbeteiligte verurteilt werden können, vielmehr wegen des zu spät gefaßten Entschlusses des Angeklagten zum Geständnis zwischenzeitlich Gelegenheit hatten, ihre etwaige Beteiligung an der Tat zu verschleiern (UA S. 14). Bei solcher Sachlage kommt § 31 Nr. 1 BtMG nicht zur Anwendung.
Die Vorschrift setzt voraus, daß die Tat des freiwillig Offenbarenden über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn der Täter Personen benennt, die nach seiner nicht bewiesenen Darstellung als Mittäter infrage kommen (vgl. Joachimski a.a.O. § 31 Anm. 3; Pelchen a.a.O. § 31 Anm. 1 a; Körner a.a.O. § 31 Rdn. 4, 6). Voraussetzung ist vielmehr die Überzeugung des Tatrichters, daß die Darstellung des Angeklagten über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft. Daß § 31 Nr. 1 BtMG in diesem Sinne einschränkend ausgelegt werden muß, ergibt schon der Wortlaut der Vorschrift, der ausdrücklich darauf abstellt, daß "die Tat" - also ein festgestellter Vorgang - aufgedeckt werden konnte. Entsprechend ist § 31 Nr. 2 BtMG abgefaßt, der die Möglichkeit der Strafmilderung - und in bestimmten Fällen des § 29 BtMG auch das Absehen von Strafe - auf Fälle erstreckt, in denen die Offenbarung des Täters den Behörden die Möglichkeit gibt, - wirklich - geplante Straftaten zu verhindern. Daß der Gesetzgeber die Privilegierungsmöglichkeiten des § 31 BtMG nur für Fälle tatsächlich begangener oder tatsächlich geplanter Straftaten schaffen wollte, folgt im übrigen aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Sie dient der Verbesserung der Möglichkeiten der Verfolgung begangener (§ 31 Nr. 1 BtMG) und der Verhinderung geplanter Straftaten (§ 31 Nr. 2 BtMG). Die Ausdehnung der Privilegierungsmöglichkeit des § 31 BtMG auf Täter, die einen unbewiesenen, andererseits aber auch nicht zu widerlegenden Sachverhalt schildern, würde diese Möglichkeiten, insbesondere wenn man die Gesamtbelastung der für Strafverfolgung und Prävention zuständigen Behörden ins Auge faßt, eher verschlechtern. Denn bei solcher Auslegung würde die Neigung von Straftätern zur grundlosen Belastung anderer wachsen; in Fällen des organisierten Verbrechens würde sie geradezu solche Falschbelastungen herausfordern, weil diese die für die Strafverfolgung und Prävention zuständigen Behörden in die Irre lenken würden und der Belastende auch im Falle der Unwiderlegabrkeit seiner Behauptung auf die Privilegierung im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes hoffen könnte.
Die dem Wortlaut folgende Auslegung des § 31 BtMG verhindert derartige den Zwecken der Vorschrift widersprechende Mißbräuche. Hinzunehmen ist, daß sie dem Täter die Möglichkeit der Strafmilderung oder des Absehens von Strafe nimmt, der einen möglicherweise wahren, aber nicht bewiesenen Sachverhalt schildert. Bei solcher Sachlage, bei welcher der mit der Privilegierungsmöglichkeit des § 31 BtMG bezweckte Erfolg - Aufdeckung begangener oder Möglichkeit der Verhinderung geplanter Straftaten - nicht eintreten kann, ist ein Grund, der die Strafmilderung oder das Absehen von Strafe rechtfertigen könnte, nach dem Gesetz nicht gegeben. Der bloße gute Wille kommt dein Täter hier nicht zugute, kann aber gemäß § 46 StGB bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.
bb)
Die Strafzumessungserwägungen lassen aber sonst Rechtsfehler erkennen.
Die Strafkammer hat es abgelehnt, den für minder schwere Fälle des § 30 BtMG geltenden Strafrahmen anzuwenden. Sie hat dabei mildernd erwogen, daß der Angeklagte nicht vorbestraft sei, eine "weiche Droge" eingeführt und die Tat "schließlich auch gestanden" habe (UA S. 13). Bei "Betrachtung der Gesamtumstände der Tat" hat sich das Landgericht dennoch davon überzeugt, daß das Tatbild nicht in einem solchen Maße von den erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fällen abweiche, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten sei. Es hat hierbei erwogen, daß das eingeführte Rauschgift die Grenze zur nicht geringen Menge erheblich überschreite.
Diese Erwägungen lassen besorgen, daß die Strafkammer Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hat, die es nahelegen, die Tat als minder schweren Fall der Einfuhr anzusehen.
In dem von der Bundesregierung in der achten Wahlperiode des Deutschen Bundestages eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts wurde der Vorschlag zur Einführung der Verbrechenstatbestände des § 30 BtMG mit der Erwägung begründet, sie sollten "eine an der Tatschwere, dem Unrechtsgehalt und der Schuld ausgerichtete Einstufung bestimmter Arten von Rauschgiftdelikten als besonders gefährliche und verabscheuungswürdige Angriffe gegen das Schutzgut 'Volksgesundheit' ermöglichen"; durch sie werde auf der "Ebene der Großtäter ... die präventive und repressive Wirkung des Strafrechts verstärkt werden" (BT-Drucks. 8/3551, S. 37).
Dieser Zielsetzung wollte der Bundesrat durch die Beschränkung der Verbrechenstatbestände auf die besonders strafwürdigen Fälle der Bandendelikte und der leichtfertigen Todesverursachung Rechnung tragen (BT-Drrcks. 8/3551 S. 46). Sein Vorschlag, dem die Bundesregierung mit der Begründung widersprochen hat, die Vorschrift sei "die wichtigste strafrechtliche Maßnahme gegen die 'Überschwemmung' des Bundesgebietes mit Rauschgift" (BT-Drucks. 8/3551 S. 53), wurde in den Beratungen des Gesetzentwurfes der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 8/4283) und des - diese Beratungen berücksichtigenden - von den Fraktionen der SPD und FDP in der neunten Wahlperiode eingebrachten Gesetzentwurfes zur Neuordnung des Betäubungsmittelrechts (BT-Drucks. 9/27 und BT-Drucks. 9/443) nicht weiter verfolgt. Das hat dazu geführt, daß in § 30 in der Gesetz gewordenen Fassung neben Taten die jedenfalls in den Nummern 1 und 3 im Normalfall Verbrecher besonderer Schwere darstellen, mit der Begehungsweise des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch eine Fülle von Fällen erfaßt wird, die keinen hohen kriminellen Gehalt haben müssen, wie die Einfuhr von zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmitteln in nicht besonders großen Mengen. Dies kann zwar nicht zu einer den Verbrechenscharakter solcher Begehungsweise in Frage stellenden Interpretation des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG führen, die wegen der eindeutigen Fassung der Vorschrift nicht zulässig wäre, verpflichtet aber dazu, im Einzelfall besonders sorgfältig zu prüfen, ob gemessen an den in § 30 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 BtMG als Verbrechen unter Strafe gestellten Verhaltensweisen - ein minder schwerer Fall vorliegt. Bei der Prüfung, ob dies hier der Fall ist, hat das Landgericht nicht erwogen, daß die eingeführten 283 Gramm Haschisch dem Eigenverbrauch der Freunde des Angeklagten, für die er die Tat nach seiner unwiderlegten Einlassung ausführte, dienen sollten, wobei er hoffte, einige Gramm abzubekommen; sie waren also nicht zum Weiterverkauf in der Rauschgiftszene bestimmt. Der Angeklagte hat auch guten Willen bei der Aufdeckung der Tatbeteiligung anderer gezeigt und damit, wie die Verteidigung zutreffend hervorhebt, deren künftiger Verstrickung in Betäubungsmittelstraftaten möglicherweise entgegenwirkt. Dies könnte, womit sich der Tatrichter hätte befassen müssen, den Fall so deutlich von den Delikten schwerer Kriminalität, die durch § 30 Abs. 1 BtMG erfaßt werden sollen, abheben, daß die Anwendung des darin vorgesehenen Strafrahmens unangemessen ist. Kommt die neu entscheidende Strafkammer zu dieser Auffassung, so wäre der Strafrahmen des § 30 Abs. 2 BtMG anzuwenden, wenn die Strafe nicht dem § 29 Abs. 3 BtMG zu entnehmen ist. Die Annahme, es liege ein minder schwerer Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG vor, führt nicht ohne weiteres auch zur Ablehnung der Anwendung des gegenüber § 30 Abs. 2 BtMG anders strukturierten § 29 Abs. 3 BtMG. Allerdings können Gründe, die zur Bejahung des minder schweren Falles im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG Anlaß geben, solche sein, die trotz Vorliegens der Voraussetzungen eines Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 BtMG auch dazu führen, einen besonders schweren Fall im Sinne dieser Vorschrift zu verneinen, (vgl. hierzu die Rechtsprechungsnachweise bei H.W. Schmidt MDR 1982, 881, 884).
cc)
Die damit gebotene Aufhebung des Strafausspruchs berührt die Einziehungsanordnung nicht. Der Senat hat diese im Sinne von BGHSt 29, 239, 244 ergänzt.
Dr. Schauenburg
Dr. Krauth
Laufhütte
Kutzer