Der Antrag des Klägers, ihm eine Ausnahmebewilligung zwecks Eintragung in die Handwerksrolle als Gipser zu erteilen, war durch Bescheid des Regierungspräsidiums S... vom 20. Januar 1958 abgelehnt worden. Die hiergegen erhobene Klage (Rechtsbeschwerde) hatte der Verwaltungsgerichtshof Bebenhausen mit Urteil vom 16. September 1958 abgewiesen. Diese Entscheidung wurde durch Urteil des erkennenden Senats vom 14. August 1959 - BVerwG VII C 100.59 -, auf dessen Sachdarstellung und Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht in Sigmaringen zurückverwiesen. Dieses wies die Klage abermals ab. Auch die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. In der Begründung des Berufungsurteils ist ausgeführt: Die Erteilung der Ausnahmebewilligung sei mit Recht abgelehnt worden, da keine Gründe vorlägen, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise von dem Verlangen nach Ablegung der Meisterprüfung abzusehen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger abermals die auf seine Beschwerde durch den erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt. Er rügt, das Berufungsgericht habe in unrichtiger Anwendung des § 7 Abs. 2 der Handwerksordnung das Vorliegen eines Ausnahmefalles zu Unrecht verneint.

Im übrigen hat er geltend gemacht, die in § 112 der Handwerksordnung getroffene Regelung habe zur Folge, daß Handwerkern, die vor dem Inkrafttreten der Handwerksordnung in dem zum Bereich der ehemaligen amerikanischen Besatzungszone gehörenden Gebiet von Nordwürttemberg ein Handwerk ohne den Nachweis ihrer Befähigung hätten ausüben können, diese Berechtigung auch nach dem Inkrafttreten der Handwerksordnung erhalten geblieben sei und daß sie damit in einer mit Art. 3 des Grundgesetzes unvereinbaren Weise gegenüber den in Südwürttemberg ansässigen Handwerkern begünstigt worden seien, wo vor wie nach dem Inkrafttreten der Handwerksordnung in jedem Falle der Befähigungsnachweis verlangt worden sei und verlangt werde.

Der Beklagte hat sich zur Revision nicht geäußert.

Auch das nunmehr angefochtene Urteil konnte nicht aufrechterhalten werden.

Der Kläger kann sich allerdings nicht mit Erfolg auf § 112 der Handwerksordnung vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) - HandwO - berufen, wonach "die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes vorhandene Berechtigung eines Gewerbetreibenden, ein Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig zu betreiben, bestehen bleibt". Denn z.Z. des Inkraftretens der Handwerksordnung vom 17. September 1953 war der Kläger nicht berechtigt, ein Handwerk selbständig zu betreiben. Bis dahin galten im Bereich des Regierungspräsidiums S... die Vorschriften der erst durch § 121 Abs. 2 Nr. 14 HandwO aufgehobenen Handwerksordnung vom 5. November 1946 (Amtsblatt des Staatssekretariats für das französisch besetzte Gebiet Württembergs und Hohenzollerns 1947 S. 1). Schon nach dieser Verordnung war die selbständige Ausübung eines Handwerks als stehendes Gewerbe von der Eintragung in die Handwerksrolle und diese Eintragung wiederum von der Ablegung der Meisterprüfung oder einer ihr gleichwertigen Prüfung oder von dem Besitz der Befugnis zur Anleitung von Lehrlingen oder von der Erteilung einer Ausnahmebewilligung abhängig. Alle diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger nicht. Im übrigen hat der Kläger - wie die Vorgänge der Handwerkskammer ergeben, auf die sich das Berufungsurteil zur Ergänzung seiner Sachdarstellung bezogen hat, - selbst im August 1957 angezeigt, er habe den Betrieb seines Vaters von diesem mit Wirkung vom 1. Januar 1955 übernommen, so daß z.Z. des Inkrafttretens der Handwerksordnung am 24. September 1953 der Handwerksbetrieb nicht von ihm, sondern noch von seinem Vater geführt wurde. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in § 112 HandwO getroffene Regelung mit Art. 3 GG in Widerspruch steht, hat der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 24. Juli 1959 - BVerwG VII C 98.59 - (GewArch. 1959/60 S. 231) verneint. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, daß es der eindeutige Sinn des § 112 HandwO war, den Besitzstand aller bereits beim Inkrafttreten der Handwerksordnung rechtmäßig selbständig tätigen Handwerker zu wahren, mithin dabei der Tatsache Rechnung getragen werden mußte, daß auf dem Gebiet des Handwerksrechts, solange eine einheitliche Gesetzgebungszuständigkeit, wie sie inzwischen durch Art. 74 Nr. 11 GG geschaffen worden ist, noch nicht bestand, in den einzelnen Ländern und Besatzungszonen voneinander abweichende gesetzliche Regelungen getroffen worden waren. Wenn unter diesen Umständen, um das mit der Vorschrift des § 112 HandwO erstrebte Ziel in sinnvoller Weise erreichen zu können, ein unter unterschiedlichen Voraussetzungen erworbener Besitzstand gleichmäßig geschützt wurde, so hat der Senat hierin keine Verletzung des Gleichheitssatzes zu erblicken vermocht. An dieser Auffassung hält der Senat fest.

Hingegen kann den Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne des § 7 Abs. 2 HandwO verneint hat, unter Zugrundelegung der in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 1961 (NJW 1961 S. 2011 = DVBl. 1961 S. 818 = JZ 1961 S. 701 = DÖV 1961 S, 861 = GewArch. 1961 S. 157 = VerwRSpr. Bd. 14 S. 258) niedergelegten Grundsätze nicht gefolgt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im letzten Abschnitt der Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, daß die von ihm grundsätzlich als unbedenklich anerkannte Beschränkung des Rechts der freien Berufswahl, der der angehende Handwerker durch den in der Handwerksordnung vorgeschriebenen mehrjährigen mit der Meisterprüfung abschließenden Ausbildungsgang unterworfen wird, gerade durch die in § 7 Abs. 2 HandwO eröffnete Möglichkeit gemildert und auf ein verfassungsrechtlich vertretbares Maß zurückgeführt werde. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht weiterhin zum Ausdruck gebracht, daß nur eine großzügige Handhabung bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall gegeben sei, dem dem Schutz des einzelnen dienenden Sinn des Art. 12 Abs. 1 GG gerecht werde, und grundsätzlich ausgesprochen, Ausnahmefälle seien "mindestens dann anzunehmen, wenn es eine übermäßige, nicht zumutbare Belastung darstellen würde, einen Berufsbewerber auf den Nachweis seiner fachlichen Befähigung durch Ablegung der Meisterprüfung zu verweisen". Das Vorliegen eines Ausnahmefalles kann bei Beachtung dieser Grundsätze unter den hier gegebenen Umständen nicht verneint werden. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob triftige Gründe in der Person des Klägers vorgelegen haben, die der Ablegung der Gesellen- und der Meisterprüfung bereits vor Beginn des letzten Krieges entgegenstanden. Denn das Berufungsgericht hatte darüber zu befinden, ob nach der zur Zeit seiner Entscheidung bestehenden Sachlage ein Ausnahmefall als gegeben zu erachten war. Dabei war nicht allein zu berücksichtigen, daß der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch seine Teilnahme am Kriege von 1939 bis 1945 seiner beruflichen Tätigkeit entzogen war, daß er Kriegsverletzungen erlitten hat, die ihn nach dem amtsärztlichen Zeugnis in der Ausübung seines Berufes immerhin nicht unerheblich behindern, und daß er in den Jahren nach dem Kriege seinem alternden Vater mit Rücksicht auf dessen Gesundheitszustand in der Leitung des Betriebes zur Seite stehen mußte. Entscheidend kommt nunmehr hinzu, daß der Kläger, der schon seit dem Jahre 1927 - mit Ausnahme der im Wehrdienst verbrachten Jahre - im Gipserhandwerk tätig ist, mindestens seit dem Sommer 1957, wenn nicht schon seit dem 1. Januar 1955, einen Handwerksbetrieb, in dem nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ein Gipsermeister, 23 Gipser und 7 Bauhelfer beschäftigt werden und ein Jahresumsatz von 500.000 bis 600.000 DM erzielt wird, selbständig leitet und zur Zeit der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts bereits das 48. Lebensjahr vollendet hatte. Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände kann dem Kläger nach den in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 1961 entwickelten Grundsätzen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht mit der Begründung versagt werden, daß ein Ausnahmefall im Sinne des § 7 Abs. 2 HandwO nicht gegeben sei, sofern er die nach dieser Vorschrift erforderliche fachliche Qualifikation besitzt.

Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, das die Frage der fachlichen Befähigung des Klägers bisher nicht geprüft hat. Insoweit werden nunmehr die erforderlichen Feststellungen unter Beachtung der hierzu in der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Entscheidungen vom 26. Januar 1962 - BVerwG VII C 68.59 - [BB 1962 S. 312 = Wertpapier-Mitteilungen 1962 (Teil IV) S. 655 = Handwerk und Gewerbe Nr. 12 vom 24. März 1962] und vom 9. Februar 1962 - BVerwG VII C 192.60 - [DÖV 1962 S. 262 = Wertpapier-Mitteilungen 1962 (Teil IV) S. 658]) gegebenen Hinweise zu treffen sein.