Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.11.1990, Az.: IV ZR 258/89

I. Das Berufungsgericht nimmt an, daß zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen sei; hierzu genüge es, daß der Interessent Maklerdienste in Kenntnis der Tatsache entgegennehme, daß solche Dienste regelmäßig nur entgeltlich geleistet würden (Berufungsurteil S. 11 oben). In dieser allgemeinen Fassung entspricht der vom Berufungsgericht aufgestellte Rechtssatz nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; er läßt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht zitierten Senatsurteil vom 25. Mai 1983 - IVa ZR 26/82 - NJW 1984, 232 herleiten. Nach § 653 Abs. 1 BGB kommt zwar ein Maklervertrag auch ohne ausdrückliche Provisionsvereinbarung zustande, wenn der Interessent dem Makler eine Leistung überträgt, die er den Umständen nach nur gegen eine Vergütung erwarten kann. Wer aber mit einem Makler verhandelt, den er für den Makler der Gegenseite hält und halten darf, und sich dessen Bemühungen um das Zustandekommen des Hauptvertrages gefallen läßt, "überträgt" diesem noch keine Leistung im Sinne von § 653 BGB. Will ein Makler, der bereits vom Verkäufer einen Maklerauftrag erhalten hat oder nach außen hin als Makler des Verkäufers erscheint, sich auch vom Käufer eine Provision zahlen lassen, dann muß er ein ausdrückliches Provisionsverlangen stellen. Ein Maklervertrag kommt in diesem Falle erst dann zustande, wenn der Interessent nach Zugang des Provisionsverlangens weitere Maklerdienste in Anspruch nimmt (so die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs: RG Warn Rspr 1910 Nr. 318; JW 1917, 101; BGHZ 95, 393 [BGH 25.09.1985 - IVa ZR 22/84]).

Diese von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernisse können auch dann nicht als erfüllt angesehen werden, wenn man der rechtlichen Beurteilung den Sachvortrag der Kläger zugrunde legt. Danach waren diese von der Firma A. -Bau mit dem Verkauf der Wohnungen betraut worden; sie waren also Makler des Verkäufers. Auch hatte die Zeugin S. in ihrem Telefongespräch mit dem Kollegen des Beklagten er wähnt, daß die Kläger Dachgeschoßwohnungen "anbieten könnten"; daraus mußte der Beklagte, an den der Inhalt des Anrufs weitergegeben worden war, entnehmen, daß die Kläger im Auftrage der Verkäuferin tätig wurden. Ob das Expose der Kläger ein hinreichend klares Provisionsverlangen enthielt, erscheint zweifelhaft; in der Sache IVa ZR 105/80 hatte das Berufungsgericht mit Billigung des Senats eine ähnliche Klausel nicht für ausreichend gehalten (Urteil vom 12. Februar 1981 - WM 1981, 495). Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Selbst wenn man im Expose einen Antrag auf Abschluß eines Maklervertrages sehen würde, würde es an der Annahme dieses Vertragsangebots fehlen. Denn in dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte mit dem Kläger zu 2) den Besichtigungstermin vereinbarte, war ihm das Expose unstreitig noch nicht bekannt; es ist ihm vielmehr nach dem eigenen Vortrag der Kläger erst bei der Besichtigung übergeben worden.

Die - darlegungspflichtigen - Kläger behaupten nicht, daß der Beklagte nach dem Erhalt des Exposes die Besichtigung fortgesetzt hätte; nach ihrem Sachvortrag läßt sich nicht ausschließen, daß es erst nach Abschluß der Besichtigung ausgehändigt wurde. Aber selbst wenn es anders wäre, wurde sich daraus nichts für die Kläger ergeben: Diese konnten nicht erwarten, daß der Beklagte sofort das Expose durchlesen und von der in ihm enthaltenen Provisionsklausel Kenntnis nehmen werde. In einer etwaigen Fortsetzung der Besichtigung kann daher nicht ein stillschweigendes Einverständnis mit der Provisionsforderung und damit auch nicht eine Annahme des von den Klägern gestellten Antrags auf Abschluß eines Maklervertrages gesehen werden.

Der Senat hat die Sache lediglich deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil Landgericht und Oberlandesgericht übereinstimmend von dem Zustandekommen eines Maklervertrages ausgegangen sind. Der Tatrichter hätte in einem solchen Fall gemäß § 278 Abs. 3 ZPO die Parteien auf die geänderte rechtliche Beurteilung hinweisen müssen. Wird der von den Parteien und den Vorinstanzen übersehene Gesichtspunkt erst vom Revisionsgericht erkannt, so muß in entsprechender Anwendung der genannten Gesetzesvorschrift die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit die Parteien sich zu dem betreffenden Punkt in tatsächlicher Hinsicht erklären können.

II. Auf die von der Revision erhobenen Rügen wird es nur dann ankommen, wenn die Kläger nach der Zurückverweisung den bisher fehlenden schlüssigen Vortrag zum Abschluß des Maklervertrages nachholen und ihn erforderlichenfalls beweisen. Für diesen Fall gibt der Senat folgende Hinweise:

1. Der Beklagte hat von der A.-Bau GmbH eine ausgebaute Dachgeschoßwohnung gekauft. Als ihm diese Wohnung von den Klägern gezeigt worden sein soll, war sie weder ausgebaut noch Eigentum der A.-Bau GmbH. Es stellt sich demnach die Frage, ob im Zeitpunkt der Besichtigung überhaupt eine Erwerbsmöglichkeit bestand, die die Kläger nachweisen konnten. Wenn man dies verneint, fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung eines Provisionsanspruchs, nämlich am Nachweis. Das Landgericht hat aus diesem Grunde die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht stellt demgegenüber darauf ab, daß die A. -Bau GmbH die feste Absicht hatte, das Dachgeschoß zu erwerben, es auszubauen und anschließend zu verkaufen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Genauso wie man eine Sache verkaufen kann, die einem (noch) nicht gehört, so ist es auch möglich, daß ein Makler dem Kaufinteressenten einen Verkäufer benennt, der zwar das Kaufobjekt noch erwerben muß, der aber hierzu und zu einer Weiterveräußerung an den Interessenten bereit ist.

2. Die Revision beruft sich auf das Senatsurteil vom 15. Juni 1988 - IVa ZR 170/87 - LM Nr. 116 zu § 652 = BGHR BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 "Nachweis" 6. Sie meint, das Zustandekommen des Hauptvertrages sei nicht als "Arbeitserfolg" im Sinne dieser Entscheidung anzusehen. Nach § 652 BGB setzt der Provisionsanspruch des Maklers in der Tat voraus, daß der Hauptvertrag "infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt". Es genügt also nicht, daß der Makler eine beliebige Ursache für das Zustandekommen des Hauptvertrages gesetzt hat; das Zustandekommen muß vielmehr die Folge einer (vertragsgemäßen) Nachweis oder Vermittlungstätigkeit sein.

Im vorliegenden Fall kann sich jedoch der Beklagte auf diesen Grundsatz nicht berufen: Wenn man davon ausgeht, daß zwischen den Parteien ein Nachweismaklervertrag zustande gekommen ist und daß die Kläger dem Beklagten am 15. Oktober 1986 die Möglichkeit zum Abschluß eines Kaufvertrages über die Dachgeschoßwohnung in der S.straße 56 nachgewiesen haben, dann kann der Abschluß des Hauptvertrages als ein Erfolg der Nachweistätigkeit des Maklers angesehen werden (sofern der ursächliche Zusammenhang nicht aus anderen Gründen - z.B. wegen Vorkenntnis - zu verneinen sein sollte).