Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.06.1993, Az.: 4 StR 318/93

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Heroin" und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit ihn das Landgericht im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung verurteilt hat ( 349 Abs. 2 StPO). Insoweit wird auf die Stellungnahme des Generalbundesanwalts vom 27. Mai 1993 Bezug genommen.

2. Dagegen führt die Revision zur Änderung des Schuldspruchs dahin, daß der Angeklagte im Fall II. 2. der Urteilsgründe statt wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln wegen unerlaubten Sich-Verschaffens von Betäubungsmitteln verurteilt wird.

Nach den Feststellungen wurden bei dem Angeklagten, der sich in Begleitung zweier weiterer Türken befand, am 22. Januar 1992 bei einer Durchsuchung durch zwei als Zivilstreife eingesetzte Polizeibeamte u.a. zwei Plastikbeutel mit zusammen 54,8 g Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 3,55 g gefunden. Das Landgericht hat nicht zu klären vermocht, auf welche Weise der Angeklagte, der sich nicht zur Sache eingelassen hat, in den Besitz des Heroins gelangt war. Es hat dazu festgestellt: "Das Heroin hatte der Angeklagte entweder schon zuvor von Dritten erworben, um es gewinnbringend weiterzuveräußern, oder aber er hatte es erst an sich genommen, nachdem die Polizei erschienen war und eine der anderen Personen es weggelegt hatte. Auch im letzteren Fall ging es ihm dann aber darum, es zu verkaufen oder doch jedenfalls gegen angemessene Entlohnung für den anderen zunächst vor dem Zugriff durch die Polizei zu retten" (UA 20). Im Hinblick auf ihre Überzeugung, "daß der Angeklagte das Heroin aus eigennützigen Gründen in seinem Besitz hatte" (UA 26) , hat die Strafkammer das Vorliegen der Voraussetzungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bejaht. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Allerdings ist schon die bloße Inbesitznahme von Betäubungsmitteln, auf welchem Wege auch immer sie erfolgt, als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln anzusehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, das Rauschgift gewinnbringend zu verwerten oder auf sonstige Weise für sich einen persönlichen Vorteil zu erlangen (BGHSt 30, 359, 360 f; NStZ 1993, 44, 45). Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe auch unter Zugrundelegung der für ihn günstigeren Sachverhaltsalternative - nämlich daß er das Heroin erst unmittelbar vor dem Zugriff der Polizei an sich genommen hat - in Gewinnerwartung gehandelt, ist indes nicht mit Tatsachen belegt. Zwar läßt sich die Erwartung eines Vorteils gegebenenfalls auch aus den Umständen, namentlich der Art und dem Umfang der umsatzgerichteten Tätigkeit sowie des damit für den Täter verbundenen persönlichen Aufwands ableiten, wenn andere als eigennützige Beweggründe nach Lage des Falles ausscheiden (BGH, Beschluß vom 2. Oktober 1992 - 2 StR 466/92). Derartiges ist hier aber nicht dargetan und auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Entgegen der Annahme der Strafkammer versteht sich eine Gewinnerwartung des Angeklagten auch "angesichts des für ihn hohen Entdeckungsrisikos während des Zugriffs der Polizei" (UA 26) nicht von selbst. Das Landgericht kann sich nicht auf einen entsprechenden Erfahrungssatz stützen, der geeignet wäre, hier die erforderlichen konkreten Feststellungen zu ersetzen (vgl. BGH StV 1992, 469). Die Annahme, der Angeklagte habe eigennützig gehandelt, erweist sich danach als bloße Vermutung.

Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte insoweit nachweislich allein wegen unerlaubten Sich-Verschaffens von Betäubungsmitteln gemäß 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbar gemacht. Dieser Tatbestand kommt hier als Auffangtatbestand (vgl. Körner BtMG 3. Aufl. 29 Rdn. 547) zur Anwendung, weil die Strafkammer einen abgeleiteten Erwerb nicht sicher feststellen konnte.

Bei der gegebenen Sachlage schließt der Senat aus, daß noch weitergehende Feststellungen zu treffen sind, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln tragen könnten. Der Senat ändert deshalb in entsprechender Anwendung des 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch von sich aus. 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der im Fall II. 2. erkannten Einzelstrafe und der Gesamtstrafe nach sich. Bei der Wahl des Strafrahmens des 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG wird gegebenenfalls zu beachten sein, daß die Erfüllung des Regelbeispiels nach 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG in der hier anwendbaren Fassung nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln hinter dem unerlaubten Sich-Verschaffen derselben zurücktritt (vgl. BGHR BtMG 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 3; Körner a.a.O. Rdn. 561).

Die im Fall II. 1. wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung verhängte Einsatzstrafe (vier Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe) kann dagegen bestehenbleiben. Dem angefochtenen Urteil ist nichts dafür zu entnehmen, daß die Bemessung dieser Strafe durch die aufgehobene Einzelstrafe im Fall II. 2. zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist.