Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.01.1991, Az.: 2 StR 359/90

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben und mit Erwerb zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; es hat ihm darüber hinaus die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezogen sowie für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von zwei Jahren bestimmt.

Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge hin zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Den Feststellungen zufolge hat der Angeklagte, der niederländischer Staatsangehöriger ist, 1. von Oktober 1985 bis zum 24. März 1989 im Inland insgesamt 1 kg Haschisch erworben, davon etwa 800 g gewinnbringend verkauft und etwa 200 g selbst verbraucht, 2. von Mitte 1987 bis zum März 1989 von demselben Lieferanten insgesamt 100 g Kokain erworben, davon etwa 80 g verkauft und etwa 20 g selbst verbraucht, 3. am 24. März 1989 zusammen mit anderen eine Fahrt in die Niederlande unternommen. Dort kauften die Beteiligten 69 g Kokain zum Grammpreis von 100 DM. Der Angeklagte, der von Bekannten 4.000 DM zum Kokainankauf erhalten und 1.500 DM an eigenen Mitteln eingesetzt hatte, erhielt 55 g Kokain. Davon führte er 6 g als Provision an den Mitangeklagten K. ab. Von den verbleibenden 49 g waren 36 g für die Geldgeber, 13 g für ihn selbst bestimmt. Vor Antritt der Rückreise konsumierte der Angeklagte von dem Kokain. An der niederländlsch-deutschen Grenze wurde die Gruppe kontrolliert. Dabei fand sich auch die dein Angeklagten zustehende Kokainmenge; es handelte sich um 45,5 g.

Das Landgericht wertet das Verhalten des Angeklagten als fortgesetztes Handeltreiben und - damit in Tateinheit stehend - als fortgesetzten Erwerb; auch im dritten Fall sieht es einen Teilakt dieser Fortsetzungsdelikte, der mit der Einfuhr tateinheitlich zusammentreffe und daher alle Delikte zu einer einzigen Tat (§ 52 StGB) verbinde.

Diese rechtliche Wertung ist fehlerhaft. Im dritten Fall liegt ein nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbarer Erwerb von Betäubungsmitteln nicht vor. Soweit der Angeklagte, ein niederländischer Staatsangehöriger, in den Niederlanden Kokain zum Eigenverbrauch gekauft hat, handelt es sich um eine im Ausland begangene Tat eines Ausländers, für die das deutsche Strafrecht nicht gilt (BGHSt 34, 1 ff [BGH 22.01.1986 - 3 StR 472/85]). Auch Handeltreiben - hinsichtlich des für die Geldgeber bestimmten Kokains - ist zu verneinen. Es fehlt am Merkmal der Eigennützigkeit. Die vom Landgericht festgestellten Vorteile des Mengenrabatts und der Umlage der "Provision" auf die Geldgeber ergaben sich aus dem gemeinsamen Einkauf des Kokains mit teils eigenen, teils von den Bekannten dafür zur Verfügung gestellten Geldmitteln. Diese Vorteile bezogen sich nicht auf den Betäubungsmittelumsatz. Sie reichen daher nicht aus, die für die Annahme des Handeltreibens erforderliche Eigennützigkeit zu begründen (BGH StV 1985, 235).

Da sich mithin der Vorwurf des Erwerbs und des Handeltreibens im dritten Fall als unberechtigt erweist, entfällt damit zugleich das Bindeglied, das - nach Auffassung des Landgerichts - die Einfuhr mit dem fortgesetzten Erwerb und Handeltreiben zur Tateinheit verbindet. Der Angeklagte ist danach des fortgesetzten Erwerbs in Tateinheit mit fortgesetztem Handeltreiben (Fälle 1 und 2) sowie einer tatmehrheitlich begangenen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 3) schuldig.

Der Schuldspruch ist demgemäß zu ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Da die Vorwürfe des Erwerbs und des Handeltreibens im dritten Fall wegfallen, reduziert sich der Schuldumfang in einer Weise, die es als nicht ausgeschlossen erscheinen läßt, daß die nunmehr zu bildende Gesamtstrafe die vom Landgericht im angefochtenen Urteil verhängte Freiheitsstrafe unterschreitet. Auch die Maßregel gemäß §§ 69, 69 a StGB muß aufgehoben werden, da das Landgericht eine Verknüpfung zwischen ihr und der Höhe der Strafe hergestellt hat.

Zur Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsfolgen verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück, weil das Verfahren nunmehr nur noch den erwachsenen Beschwerdeführer betrifft (BGHSt 35, 267 ff).