Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Er und zu seinen Ungunsten die Staatsanwaltschaft haben Revision eingelegt. Der Angeklagte rügt Verletzung des formellen und des materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachbeschwerde gegen den Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat. Das Rechtsmittel der Anklagebehörde hat keinen Erfolg. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1.

Es ist nicht zu beanstanden, daß das Tatgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen die Auffassung vertreten hat, der Gedanke der Generalprävention spiele hier keine Rolle, weil es sich um einen außergewöhnlichen Fall handele (UA S. 41/42). Die Strafzumessungsgründe enthalten auch im übrigen nichts, was sie als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe.

2.

Die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung beruht auf rechtsfehlerfreien Erwägungen des Tatgerichts. Seine Ansicht, daß mildernde Umstände vorliegen, die von besonderem Gewicht sind, weil sie Ausnahmecharakter haben, ist nach den Feststellungen über Tat und Täter sachlich durchaus vertretbar. Die Staatsanwaltschaft meint, daß der Angeklagte sich nicht in einer ganz besonderen Konfliktslage befunden habe. Mit dieser Meinung setzt sie sich in Widerspruch zu der Feststellung, daß für den Angeklagten "eine Notwehrlage bestand" (UA S. 28). Im übrigen ist die Strafaussetzung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht auf Fälle besonderer Konfliktslagen beschränkt (BGH NJW 1977, 639 = JR 1978, 32 mit Anm. von Lintz). Selbst wenn die Auffassung des Tatgerichts, es lägen Umstände vor, welche dem Fall zugunsten des Täters den Stempel des Außergewöhnlichen aufdrückten, dem Zweifel ausgesetzt wäre, müßte der Argumentation der Anklagebehörde ein Erfolg versagt bleiben (vgl. BGH a.a.O.). Davon, daß die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe gebiete, kann nach den Besonderheiten des Sachverhalts keine Rede sein.

II.

Die Revision des Angeklagten:

1.

Die Verfahrensrüge (fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags) bedarf keiner Erörterung, weil die Sachbeschwerde aus mehreren Gründen (2. bis 4.) durchgreift.

2.

Die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe den tödlichen Schuß mit direktem Vorsatz abgegeben, stößt auf durchgreifende Bedenken, weil sie lediglich auf äußere Umstände und Erwägungen gestützt ist, die dem Angeklagten auf Grund seiner Kenntnisse und Erfahrungen bei vernunftgemäßer Betrachtung der Sachlage möglieh waren. Das Tatgericht zieht den Schluß, daß der Angeklagte diese Betrachtung auch angestellt, aus den äußeren Umständen die bei rationaler Abwägung sich aufdrängenden Folgerungen gezogen habe. Unberücksichtigt bleiben die innere Dynamik des in seinem Schlußakt rasch ablaufenden Geschehens, in dem der Angeklagte nach einer vergeblich ausgestoßenen Warnung den nur wenige Schritte entfernten Angreifer mit geballter Faust auf sich zukommen sah und zu einer schnellen, in ihren Auswirkungen nicht klar bedachten Handlung hingerissen worden sein kann (vgl. BGHSt 3, 194, 197), und die an sich nicht feindliche Einstellung des Angeklagten zu seinem Schwiegersohn (vgl. UA S. 7, 8, 10, 11, 24, 34). Beide Gesichtspunkte schließen zwar nicht aus, daß der Angeklagte mit kühler Überlegung schoß und sich dabei im klaren darüber war, daß er den Tatbestand (§ 212 StGB) mit Sicherheit verwirklichen werde. Sie sprechen aber eher gegen als für direkten Vorsatz. Infolgedessen hätte sich das Tatgericht mit ihnen auseinandersetzen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1976 - 4 StR 620/76 - bei Holtz MDR 1977, 458). Es kann sein, daß es dann nicht zur Annahme direkten Vorsatzes gekommen wäre.

3.

Das Tatgericht geht davon aus, daß sich der Angeklagte in einer Notwehrlage befunden, jedoch Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs unnötig überboten und infolgedessen die Grenzen der erforderlichen Verteidigung nicht eingehalten habe. Es stützt seine Ansicht auf zwei Überlegungen, nämlich darauf, daß der Angeklagte weniger gefährliche Abwehrmöglichkeiten gehabt habe, und darauf, daß ihm zuzumuten gewesen sei, gegenüber dem Schwiegersohn auf eine tödlich wirkende Verteidigungshandlung zu verzichten, wenn und solange sie nicht als "äußerstes Mittel" zur Abwehr des Angriffs notwendig war.

a)

Die zweite dieser Überlegungen erübrigt sich, wenn der Angeklagte ohnehin die Grenzen der erforderlichen Verteidigung überschritt. Sie kann im übrigen deshalb keine Rolle spielen, weil nicht auszuschließen ist, daß der Angeklagte nicht nur "leichtere Körperverletzungen" zu befürchten hatte (vgl. b), und weil zwar nicht der Verteidiger dem Angreifer, wohl aber der Angreifer dem Verteidiger feindlich gesonnen war (vgl. BGH NJW 1975, 62 Nr. 22; BGH GA 1969, 117; BGH, Urteil vom 6. September 1957 - 2 StR 310/57 - bei Dallinger MDR 1958, 12; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1975 - 1 StR 727/75).

b)

Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen sich Angriff und Abwehr abspielen, insbesondere durch Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHSt 3, 194, 196;  27, 336, 337;  BGH, Urteil vom 9. Oktober 1973 - 1 StR 426/73). Das Tatgericht meint, der Schwiegersohn des Angeklagten habe ihn "nur tätlich angreifen wollen, nicht aber nach dem Leben getrachtet" (UA S. 21). Es läßt außer Betracht, daß der Angreifer geäußert hatte, "jetzt ist's aus, jetzt beißt eines ins Gras" (UA S. 16), und daß er stark angetrunken und deshalb möglicherweise besonders aggressiv und gefährlich war (vgl. UA S. 23). Wenn aber nicht ausgeschlossen werden kann, daß ein lebensbedrohlicher Angriff bevorstand, dann ist das Maß der erforderlichen Verteidigung im Hinblick auf ihn zu bestimmen. Gegen einen solchen Angriff durfte sich der Angeklagte so zur Wehr setzen, daß die Gefahr sofort und endgültig gebannt wurde und ohne daß er das Risiko körperlicher Verletzungen oder Mißhandlungen einging (BGHSt 27, 336, 337; BGH GA 1969, 23, 24; BGH, Urteil vom 16. November 1976 - 1 StR 627/76 - bei Holtz MDR 1977, 281 mit weiteren Nachweisen). Nur wenn der Angeklagte sich stärker zur Wehr setzte, als der Verteidigungszweck und die in Betracht zu ziehende "Kampflage" (BGHSt a.a.O.) es erforderten, überbot er unnötig Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs. Das Tatgericht meint, der Angeklagte habe "eigene Körperkräfte" gegen den Angreifer "entfalten" können. Es verkennt damit, daß der körperlich unterlegene Angeklagte (UA S. 9) sich auf das Risiko eines Kampfes mit nur körperlichem Einsatz, dessen für ihn ungünstiger Ausgang wahrscheinlich war, nicht einzulassen brauchte (vgl. BGH bei Holtz MDR 1977, 281). Das Schwurgericht meint außerdem, der Angeklagte hätte dem Angreifer, wie schon einmal im Laufe der Auseinandersetzung, den Gewehrlauf vor die Brust stoßen und auf diese Weise aus der Wohnung drängen können. Aber die Tatsache, daß dieser Art der Abwehr kein durchschlagender Erfolg beschieden war, legt die Folgerung nahe, daß auch der Rückgriff auf sie zur sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr kaum geeignet, das Ergebnis einer Wiederholung jedenfalls ganz und gar ungewiß war. Das Tatgericht beanstandet schließlich, daß der Angeklagte keinen Warnschuß abgab und daß er sich nicht mit einem Schuß auf die Beine des Angreifers begnügte. Beide Vorwürfe sind nur dann berechtigt, wenn der Angeklagte, der bereits vergeblich mit dem Schießen gedroht hatte (UA S. 17), Zeit zu einem "Fehlschuß" oder zu einem gezielten Schuß auf die Beine des Angreifers hatte, obwohl dieser nur etwa einen Meter zu überbrücken brauchte (UA S. 30), sich also in Bruchteilen einer Sekunde auf den Angeklagten stürzen konnte. Die Annahme des Tatgerichts, der Angeklagte habe "noch Zeit gehabt", weil der Angreifer noch etwa einen Meter von ihm entfernt war, ist nicht ohne weiteres verständlich.

Nach alledem bestehen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen und Folgerungen nicht behebbare Zweifel an der Berechtigung des Vorwurfs, der Angeklagte habe Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs unnötig überboten.

4.

Ausgehend von der Feststellung, der Angeklagte habe irrtümlich geglaubt, "daß es erforderlich sei, den Angriff ... durch einen Todesschuß abzuwehren", er hätte jedoch "bei sorgfältiger Überlegung erkennen können, daß ... ihm weniger gefährliche Mittel zur Abwehr zur Verfügung standen" (UA S. 33), kommt das Tatgericht zu der Auffassung, der Angeklagte habe sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Das ist möglicherweise rechtsfehlerhaft. Ein auf falscher Einschätzung der Sachlage beruhender Irrtum darüber, daß auch ein weniger gefährliches Mittel zur Verfügung steht und zur Verteidigung ausreicht, ist ein Irrtum über einen Tatumstand im Sinne von § 16 Abs. 1 StGB (Erlaubnistatbestandsirrtum). Er schließt den Vorsatz aus und kann, wenn er vermeidbar war, nur zur Bestrafung wegen fahrlässigen Handelns führen (BGHSt 3, 194, 196; BGH GA 1969, 23, 24 und 1969, 117, 118; BGH, Urteil vom 27. Mai 1975 - 1 StR 219/75). Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn der Täter die Sachlage richtig einschätzt, aber irrtümlich meint, er dürfe bei dieser Sachlage jedes beliebige oder ein zur Abwehr des Angriffs nicht erforderliches Verteidigungsmittel benutzen (BGHSt a.a.O.; BGH NJW 1968, 1885; BGH GA 1969, 23, 24; BGH-Festschrift S. 207). Einzelne Wendungen in den Urteilsgründen deuten zwar darauf hin, daß das Tatgericht die Überzeugung gewonnen hat, ein Irrtum des Angeklagten über Stärke und Gefährlichkeit des Angriffs und die Möglichkeiten einer zur erfolgreichen und dennoch risikolosen Abwehr geeigneten Verteidigung habe keine Rolle gespielt. Nach anderen Urteilsstellen, insbesondere nach der hier wiedergegebenen Feststellung, kann es aber sein, daß das Tatgericht einen Erlaubnistatbestandsirrtum als Verbotsirrtum angesehen hat. Auch diese Unklarheit zwingt zur Aufhebung des Urteils.

III.

Ausführungen des Tatgerichts geben Anlaß, für die neue Verhandlung und Entscheidung folgendes zu bemerken:

Ein die Grenzen der Notwehr überschreitendes Handeln in Verwirrung, Furcht oder Schrecken (§ 33 StGB) wird nicht ohne weiteres dadurch ausgeschlossen, daß der Angriff den Angegriffenen nicht überraschend trifft (BGHSt 3, 194, 197/198; BGH GA 1969, 117, 118; BGH, Urteil vom 27. Januar 1976 - 1 StR 761/75). Denn auch im Falle eines vorhergesehenen und vielleicht schon lange erwarteten Angriffs kann der von vornherein in seinen Einzelheiten nicht vollständig überschaubare und in seinen affektiven Auswirkungen kaum kalkulierbare Geschehensablauf dazu führen, daß der seelische Zustand desjenigen, der sich verteidigen muß, in "Unordnung" (Lackner, StGB 12. Aufl. § 33 Anm. 2) gerät. Ein Schuldvorwurf entfällt, wenn diese "Unordnung" durch einen der vom Gesetz genannten asthenischen Affekte hervorgerufen worden ist und zur unbewußten oder auch bewußten Überschreitung der erforderlichen Verteidigung führt.