Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.09.1993, Az.: VII ZR 206/92

I. Das Berufungsgericht führt folgendes aus:

Die Klausel Nr. 9 sei nach der hier maßgeblichen Auslegung dahin zu verstehen, daß eine Zahlungsgarantie gefordert werde, aus der die Beklagte Zahlung auch dann verlangen könne, wenn den Bauherren Leistungsverweigerungsrechte wegen Mängeln und nicht erbrachter Leistungen zustünden. Damit sei die Klausel wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 2 AGBG unwirksam. Im übrigen handle die Beklagte gegen Treu und Glauben, weil sie die volle Sicherheit erst bei weit fortgeschrittenem und zu 2/3 bezahltem Vorhaben im Zusammenhang mit Mängelrügen eingefordert habe.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

II. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der hier maßgebliche Teil der Klausel Nr. 9 wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 2 AGBG unwirksam ist.

a) Entgegen der Auffassung der Revision kann diese Klausel nicht einschränkend im Sinne einer reinen Nachweisgarantie interpretiert werden. Nach dieser, von der Revision befürworteten Auslegung soll die vertraglich geforderte unwiderrufliche Garantie durch den angegebenen Sicherungszweck "Nachweis der Finanzierung" beschränkt sein. Das kann jedoch nicht bedeuten, daß die "Garantie" selbst, also das Sicherungsrecht, lediglich eine "Nachweisgarantie" darstellen solle. Vielmehr müßte dann das geforderte abstrakte Zahlungsversprechen der Bank ("Garantie") durch den vertraglichen Sicherungszweck "Nachweis" beschränkt, die Sicherheit also zu anderen Zwecken, vor allem zur Inanspruchnahme für Zahlungen allenfalls dann verwendet werden dürfen, wenn die Zahlungsverpflichtung als solche feststeht (vgl. jetzt auch die Regelung von § 648 a Abs. 2 BGB).

Das ist eine außerordentliche einschränkende Auslegung. Sie ist im Zusammenhang mit unwiderruflichen Garantien ungewöhnlich und unüblich und mit dem geforderten weitgehenden Sicherungsrecht sachlich nicht in Einklang zu bringen. Ohne weitere Anhaltspunkte, die aus der Vereinbarung nicht ersichtlich sind, kann deshalb von einem solchen Verständnis nicht ausgegangen werden. Die Klausel ist deshalb nicht unklar im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichts, sondern eindeutig dahin zu verstehen, daß eine nicht durch Einwendungen und Einreden beschränkbare Zahlungsgarantie gefordert wird.

Eine andere Auslegung kommt im übrigen hier schon deshalb nicht in Frage, weil die von der Beklagten in Erfüllung der Klausel eingeforderte Formularerklärung in klarem Widerspruch zu der von der Beklagten jetzt für richtig gehaltenen Interpretation steht. Diese Formularerklärung der Beklagten enthält nämlich mindestens die Forderung nach einer abstrakten Zahlungsgarantie, mit der nicht nur Mängeleinreden, sondern sogar die Anfechtung und Aufrechnung ausgeschlossen werden sollen. Legt ein Verwender seine AGB bei der Abwicklung des Vertrags selbst in einem bestimmten Sinne aus, so kann er mit dem Vorbringen, die Klausel sei richtigerweise anders und einschränkend auszulegen, nicht mehr gehört werden, da er sich damit treuwidrig in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzt (§ 242 BGB).

b) Im übrigen ist auch die Formularerklärung selbst, unabhängig davon, ob es überhaupt möglich ist, die Anfechtung in dieser Weise vertraglich zu beschränken, wegen Verstoßes gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam. Sie benachteiligt den Vertragspartner unter Verstoß gegen Treu und Glauben unangemessen zumindest deshalb, weil sie selbst eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch den Verwender ausschließt.

c) Somit sind die Klauseln nach Sachlage dazu bestimmt und jedenfalls dazu geeignet, dem Kunden Leistungsverweigerungsrechte aus § 320 BGB wegen Mängeln der Leistung und auch Einwendungen wegen Nichterfüllung der gesetzlichen Vorleistungsverpflichtungen abzuschneiden.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind Klauseln, die in dieser Weise von dem gesetzlichen Muster der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers abweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 1984 - VII ZR 227/83 = NJW 1985, 855 = BauR 1985, 192 = ZfBR 1985, 134).

An dieser Beurteilung hat sich auch durch das Bauförderungssicherungsgesetz nichts geändert. Auch nach der neuen Rechtslage dürfen dem Besteller solche Einwendungen nicht abgeschnitten werden.

2. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob die Revision nicht auch aus anderen Gründen unbegründet ist.

Es kann somit offenbleiben, ob die Beklagte mit ihrem Formular für die Garantieerklärung mehr gefordert hat, als sie nach ihrer unwirksamen AGB-Klausel hätte verlangen können. Denn es ist zumindest nicht selbstverständlich, daß mit der vereinbarten unwiderruflichen Garantie auch Aufrechnung und Anfechtung ausgeschlossen werden sollten, wie das Formular das vorsieht.

Offenbleiben kann auch, ob die Beklagte, wofür auch nach Auffassung des Senats sehr viel spricht, gegen Treu und Glauben verstoßen hat, weil sie die volle Garantie abweichend von den vertraglichen Abmachungen erst im Zusammenhang mit stichhaltigen Mängelrügen eingefordert hat, als das Bauvorhaben bereits zu rund 2/3 fertiggestellt und bezahlt war.

Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.