I.

Widerklage betreffend Grenzmengenabkommen

1.

Die Vereinbarung eines gegenseitigen Gebietsschutzes und die vertragliche Festsetzung einer bestimmten Abnahmegrenzmenge, nach der sich bestimmen soll, welche Endabnehmer ausschließlich von der Klägerin oder der Beklagten mit Strom versorgt werden, ist ein Vertrag im Sinne des § 1 GWB.

Nach § 1 GWB sind Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schließen, unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkungen des Wettbewerbs zu beeinflussen. Nicht nur die Klägerin, sondern auch die Beklagte ist ein Unternehmen im Sinne des § 1 GWB, soweit sie sich als Weiterverteiler von Energie betätigt. Die Parteien haben den Vertrag, soweit er die Abgrenzung der Versorgung der Endabnehmer regelt, zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen. Sie wollen mit dem Gebietsschutz- und Grenzmengenabkommen ihren auf der gleichen Wirtschaftsstufe liegenden Wettbewerb um die Endabnehmer eines bestimmten Versorgungsgebietes ausschließen. Eine solche Marktaufteilung fällt unter § 1 GWB. Der Vertrag ist auch geeignet, die Wettbewerbsverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen (vgl. WuW/E BGH 655, 656; 1313, 1315).

2.

Nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB finden die §§ 1, 15 und 18 GWB keine Anwendung auf Verträge von Unternehmen der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas oder Wasser (Versorgungsunternehmen) mit anderen Versorgungsunternehmen oder mit Gebietskörperschaften, soweit sich durch sie ein Vertragsbeteiligter verpflichtet, in einem bestimmten Gebiet eine öffentliche Versorgung über feste Leitungswege mit Elektrizität, Gas oder Wasser zu unterlassen.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Freistellung vom Verbot der §§ 1, 15 und 18 GWB gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB auch Grenzmengenabkommen umfaßt, wurde im Schrifttum bis etwa zur Mitte der sechziger Jahre überwiegend bejaht (Cordt GWF 1959, 162; Lanzenberger GWF 1959, 792; Eiser/Riederer/Sieder, Energiewirtschaftsrecht, Bd. I, 1970, zu II 59 f; Fischerhof BB 1958, 139; Ludwig/Cordt/Stech, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, in: Der Wirtschaftskommentar Teil C I, 1965, S. 165; Jessen/Reimann, Kartellrecht, in M. v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, neu herausg. von Ule, Bd. 8, 2. Halbbd., 1964, S. 805; Püttner, Das Recht der kommunalen Energieversorgung, 1967, S. 180 f; Beck, Die rechtliche Bedeutung des § 103 Abs. 1 Ziff. 1 GWB, in Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität Köln Heft 7/8, 1962, S. 66; Langen, Komm, zum Kartellgesetz, 4. Aufl. § 103 Anm. 4; Zeiss GWF 1958, 9; Gieseke GWF 1958, 722; Rasch/Westrick, Wettbewerbsbeschränkungen, Kartell- und Monopolrecht, 3. Aufl. § 103 GWB Anm. 5). Seither wird die Frage im Schrifttum zunehmend verneint (Immenga, Wettbewerbsbeschränkungen auf staatlich gelenkten Märkten, 1967, S. 261; Schelberger in Gemeinschaftskommentar, 2. Aufl. zu § 103 GWB Anm. 8, nach dem sie jedoch nicht unter § 1, sondern unter § 18 GWB fallen und deshalb nicht unwirksam sind; Niederleithinger, Die Stellung der Versorgungswirtschaft im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, in Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität Köln, Heft 18/19, 1968, S. 175 ff). Das Bundeskartellamt hatte die Grenzmengenabkommen zunächst als zulässig angesehen (Tätigkeitsbericht für 1959, S. 34; für 1963, S. 65 f). In seiner im vorliegenden Rechtsstreit abgegebenen Stellungnahme (GA 124 ff) hat es dagegen unter Bezugnahme auf Niederleithinger die Frage verneint.

Bei Beurteilung der Frage, ob gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB die Freistellung vom Verbot der §§ 1, 15 und 18 GWB auch das im Vertrage der Parteien vereinbarte Grenzmengenabkommen umfaßt, ist davon auszugehen, daß - wie sich aus dem Wort "soweit" ergibt - nicht der gesamte Vertrag, in dem die Gebietsabgrenzungsvereinbarung enthalten ist, von der Freistellung umfaßt wird, sondern nur die Abrede, die einen dem § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB entsprechenden Inhalt hat (Beck a.a.O. S. 63).

a)

Der Wortlaut der Vorschrift des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB steht ihrer Anwendung auf die eingeschränkte Unterlassungsverpflichtung der Klägerin nicht entgegen. Da der Vertrag sich auf das Gebiet der Beklagten bezieht, ist Gegenstand des Grenzmengenabkommens unter anderem die Verpflichtung der Klägerin, im Gebiet der Beklagten in dem aus dem Abkommen ersichtlichen Umfang eine öffentliche Versorgung über feste Leitungswege mit Elektrizität zu unterlassen. In räumlicher Hinsicht bezieht sich diese Unterlassungspflicht auf ein bestimmtes Gebiet, nämlich das gesamte Gebiet der Beklagten. Dies genügt (Niederleithinger a.a.O. S. 177; a.M. Schelberger a.a.O.). Einer Anwendung des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB steht nicht entgegen, daß bestimmte einzelne Abnehmer und bestimmte Abnehmergruppen von der Unterlassungsverpflichtung ausgenommen worden sind. Hierdurch wird der Wettbewerb unter den Vertragsbeteiligten nicht beschränkt.

b)

Die Verpflichtung der Beklagten, bestimmte Abnehmergruppen nicht zu beliefern, ist vom Verbot des § 1 GWB nur freigestellt, wenn sie die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 Nr. GWB erfüllt.

Aus der Verwendung des unbestimmten Artikels (eineöffentliche Versorgung statt: dieöffentliche Versorgung) kann für sich allein nicht geschlossen werden, daß der Gesetzgeber Grenzmengenabkommen als zulässig angesehen wissen wollte. Es ist nicht auszuschließen, daß der unbestimmte Artikel gewählt wurde, weil in der Gesetzesvorschrift mehrere Arten einer öffentlichen Versorgung, nämlich Elektrizität, Gas und Wasser genannt sind.

Die von der Beklagten im Rahmen der Grenzmengenregelung übernommene Unterlassungsverpflichtung bezieht sich auf ein bestimmtes Gebiet, nämlich auf das Stadtgebiet der Beklagten und die im Vertrag genannten Gemeinden. Das bedeutet allerdings noch nicht, daß eine Grenzmengenvereinbarung von den §§ 1, 15 und 18 GWB freigestellt ist. Es hängt vielmehr von Sinn und Zweck des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB ab, ob in einem Demarkationsabkommen weitere Abgrenzungskriterien vereinbart werden können.

Die Freistellung der Energieversorgungsunternehmen vom Verbot des § 1 GWB im Rahmen des § 103 GWB beruht auf den Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft. Ihre besonderen Kennzeichen sind unter anderem die Bindung an aufwendige Leitungswege und der Zwang zur möglichst stetigen Abnahme der Energie, für die nur begrenzte Speicherfähigkeit besteht. Im Interesse einer Rationalisierung der Stromversorgung (WuW/E BGH 655, 657) und um bei technisch gesicherter Versorgung einen niedrigen Preis für die Energie erreichen zu können (BGHZ 59, 42, 46), ist die Bereichsausnahme des § 103 GWB gebildet worden. Die Energieversorgungsunternehmen sind in dem von § 103 GWB gesetzten Rahmen von dem Verbot des § 1 GWB freigestellt, weil in diesem Marktbereich die Voraussetzungen für einen vollständigen Wettbewerb nicht gegeben sind. Die Errichtung von festen Leitungswegen erfordert einen so hohen Aufwand, daß in der Regel nur ein Leitungsweg zu jedem Abnehmer wirtschaftlich vertretbar ist. Wegen der Vielzahl der für eine Ausnahme vom Kartellverbot des § 1 GWB in Frage kommenden Verträge hat der Gesetzgeber anstelle der Einzelerlaubnis der Kartellbehörde die Freistellung unmittelbar im Gesetz vorgenommen (Begründung zu § 77 RegE unter 1. und Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik zu § 77 RegE unter a), abgedruckt bei Müller-Henneberg-Schwartz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 1. Aufl., S. 1126 u. 1216).

Bei Inkrafttreten des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bestanden zahlreiche Demarkationsverträge mit Grenzmengenabkommen. Diese Vertragsform war bekannt und wurde von dem Vertreter des Bundeswirtschaftsministeriums vor dem Bundestagsausschuß für Wirtschaftspolitik im Rahmen der Beratungen über den Regierungsentwurf als Abart des Demarkationsvertrags erwähnt (Anlage zu Protokoll 122 des BT-Ausschusses für Wirtschaftspolitik). Das Bundeskartellamt unterschied zwar in der folgenden Zeit zwischen verschiedenen Formen von Grenzmengenabkommen, nämlich zwischen der Aufteilung nach Abnahmemengen, der Aufteilung nach Spannungsebenen (Hoch-, Mittel- und Niederspannung) und der namentlichen Aufteilung, ordnete aber diese verschiedenen Arten einheitlich unter den Tatbestand des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB ein (Tätigkeitsbericht 1960 in: Berichte des Bundeskartellamtes 1958/1959/1960 S. 138).

In einem Demarkationsabkommen können außer der Gebietsbegrenzung weitere Abgrenzungskriterien, die einer Beschränkung des Wettbewerbs dienen sollen, vereinbart werden, wenn das zusätzliche Merkmal geeignet ist, zu der mit § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB angestrebten Rationalisierung in der Energiewirtschaft beizutragen. Diesem Zweck entspricht z.B. eine Aufteilung der Versorgung nach Spannungsebenen. Dadurch werden mehrere gleichartige Leitungsnetze der potentiellen Wettbewerber und damit ein zusätzlicher Kostenaufwand vermieden. Dem Sinn und Zweck des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB kann aber auch eine Aufteilung nach Abnahmemengen entsprechen, wenn im allgemeinen nach den derzeitigen technischen Verhältnissen Abnehmer einer über einer bestimmten Größe liegenden Jahresmenge über ein anderes Leitungsnetz versorgt werden. § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB stellt bestimmte Vertragstypen von dem Verbot der §§ 1, 15 und 18 GWB frei, ohne daß es darauf ankommt, ob im Einzelfall ein Rationalisierungseffekt eintritt. Deshalb kommt es auch für die Aufteilung nach Abnahmemengen allein darauf an, ob in der Regel Lieferungen über die vereinbarte Grenzmenge hinaus über ein anderes Leitungsnetz erfolgen.

Die Leistungsfähigkeit der Leitungsnetze ändert sich mit der technischen Entwicklung. Dies kann dazu führen, daß eine zunächst als zulässiges Abgrenzungskriterium angesehene Abnahmemenge von einem bestimmten Zeitpunkt ab, in der Regel nicht mehr über das Mittel-, sondern Niederspannungsnetz geliefert wird. Die festgelegte Größenordnung ist dann nicht mehr geeignet, zu einer Rationalisierung in der Energiewirtschaft beizutragen. Sie entspricht nicht mehr dem Sinn und Zweck des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB und führt daher, wenn sie als Abgrenzungskriterium in Demarkationsabkommen vereinbart wird, nicht mehr zur Freistellung von §§ 1, 15 und 18 GWB. Die Vereinbarung hat dann lediglich noch die von § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht freigestellte Funktion eines Kundenschutzabkommes.

Zweck des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist es, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen (BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe). Dieser Zweck erfordert es, daß ein Vertrag i.S. des § 1 GWB, in dem sich eine Partei auf langdauernde Zeit (hier: 30 Jahre) zur Unterlassung eines Wettbewerbs verpflichtet, nicht nur zur Zeit des Vertrags Schlusses, sondern auch in der Folgezeit die Voraussetzungen der Freistellung erfüllt. Entspricht eine ursprünglich von § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB gedeckte Vereinbarung nicht mehr dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift, so ist sie ex nunc nicht mehr von der Anwendung der §§ 1, 15 und 18 GWB befreit. Welche Auswirkungen eine damit nach § 1 GWB eintretende Unwirksamkeit der Unterlassungsverpflichtung des weiterverteilenden Unternehmens auf die übrigen Vertragsbestimmungen hat, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden.

c)

Diese Rechtslage hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet.

Die Vereinbarung einer Abnahmemenge als entscheidendes Kriterium der Abgrenzung der Unterlassungsverpflichtung innerhalb eines Demarkationsabkommens ist nur dann mit dem Sinn und Zweck des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB vereinbar, wenn in der Regel die oberhalb der Grenzmenge liegenden Abnehmer über ein anderes Leitungsnetz versorgt werden. Das Berufungsgericht hätte daher Beweis erheben müssen, ob Abnehmer mit einer Jahresabnahmemenge von über 50.000 kWh im allgemeinen über das Nieder- oder Mittelspannungsnetz versorgt werden. Erst nach einer entsprechenden Beweiserhebung wird das Berufungsgericht beurteilen können, ob sich "die Abgrenzung der beiderseitigen Versorgungstätigkeit im Grunde auch als eine Abgrenzung nach Spannungsebenen" (BU S. 16) darstellt. Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

3.

a)

Sollte das Berufungsgericht auf Grund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis kommen, daß heute Abnehmer mit einer Jahresabnahmemenge von über 50.000 kWh üblicherweise über das Niederspannungsnetz versorgt werden oder daß sich eine Abgrenzung nach Jahresabnahmemengen auch nicht annähernd vornehmen läßt, so wird es die Beweisaufnahme auch darauf zu erstrecken haben, seit wann dies so ist. Die Klägerin verlangt in dem Ausgangsverfahren 5 O 6/71 LG Bad Kreuznach Auskunft für die Zeit ab 1. März 1964.

II.

Klägerweiterung betreffend Grenzmengenabkommen

Gegenüber der bereits in erster Instanz erhobenen Widerklage ist die Klägerweiterung, festzustellen, daß die Grenzmengenregelung des A-Vertrages vom 14./27. Februar 1958 aus kartellrechtlichen Gründen wirksam ist, unzulässig. Insoweit steht der Klage die von Amts wegen zu beachtende Einrede der Rechtshängigkeit (§ 274 Abs. 2 Nr. 4 ZPO) entgegen.

Der Gegenstand der Widerklage und der Klägerweiterung sind identisch. Der Antrag der Klägerin enthält sachlich die Verneinung des Begehrens der Widerklage.

Die Klägerweiterung kann auch nicht in eine Zwischenfeststellungsklage umgedeutet werden. Der Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage darf ebenfalls nicht mit demjenigen der Widerklage identisch sein (Stein-Jonas-Pohle, 19. Aufl., § 280 Anm. II 2).

Eine Umdeutung in einen Antrag auf Abweisung der Widerklage kommt unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht. Die Klägerin hat ihre Klägerweiterung ausdrücklich neben dem Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt und daran trotz der von der Beklagten geäußerten Bedenken festgehalten.

Die Klage ist daher insoweit unter Aufhebung des Berufungsurteils abzuweisen.

III.

Klageantrag betreffend Diskriminierungseinwendung

Das Berufungsgericht hat dem Antrag stattgegeben und festgestellt, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, gegenüber der Klage im Ausgangsverfahren unter Berufung auf die zwischen anderen Gemeinden und der Klägerin abgeschlossenen Verträge nach dem sogenannten Bensberger Modell Einwendungen auf Grund von § 26 Abs. 2 GWB zu erheben.

Gegenstand der negativen Feststellungsklage ist die Frage, ob die Beklagte unter Berufung auf §§ 26 Abs. 2, 35 GWB i.V.m. § 249 BGB im Ausgangsverfahren verlangen kann, von der Klägerin so gestellt zu werden, als ob diese auch mit ihr einen Stromlieferungsvertrag nach dem Bensberger Modell, also ohne Grenzmengenabkommen, geschlossen hätte.

Die Klägerin ist als Anbieterin von Strom gegenüber der Beklagten marktbeherrschend. Das umstrittene Vertragsverhältnis der Parteien bezieht sich auf einen Geschäftsverkehr, der die Lieferung von Strom durch überregionale Versorgungsunternehmen an weiterverteilende örtliche Versorgungsunternehmen zum Gegenstand hat.

1.

Hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB führt das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Bundeskartellamts (GA I 134 ff) aus (BU 17 f), in einem derartigen Geschäftsverkehr beliefere die Klägerin zur Zeit noch etwa fünf mit der Beklagten vergleichbare Abnehmer nach einem Vertrag des Bensberger Modells. Diesen Weiterverteilern gegenüber werde die Beklagte von der Klägerin zwar unterschiedlich behandelt. Die unterschiedliche Behandlung sei jedoch nicht willkürlich und beruhe auch nicht auf wirtschaftsfremden unternehmerischen Entscheidungen der Klägerin. Der Klägerin müsse die Möglichkeit zugestanden werden, unterschiedliche Stromlieferverträge zu entwickeln, die jeweils zu bestimmten Zeiten ganz bestimmten Umständen angepaßt seien, ohne daß deswegen alle von ihr zuvor geschlossenen langfristigen Lieferverträge mit vergleichbaren Abnehmern revidiert werden müßten. Das müsse jedenfalls so lange gelten, wie die Interessen der unterschiedlich Behandelten unter Berücksichtigung der auf ihre Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes durch die unterschiedliche Behandlung nicht spürbar beeinträchtigt würden. Bei der Wertung des unternehmerischen Verhaltens der Klägerin sei ferner zu berücksichtigen, daß sie die Einführung des Bensberger Modells unter dem Druck geballter Nachfrage vorgenommen habe. Der Abschluß der Verträge, deren Zahl von vornherein eng begrenzt gewesen sei und sich bereits wieder stark verringert habe, sei daher auf ein wettbewerbskonformes Reagieren der Klägerin zurückzuführen und nicht als Ausfluß eines marktbeherrschenden Verhaltens der Klägerin anzusehen.

2.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

Bei Prüfung des Merkmals der fehlenden Rechtfertigungsgründe kommt es entscheidend auf die Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes an (BGHZ 52, 65, 71 - Sportartikelmesse).

In dieser Hinsicht fällt entscheidend ins Gewicht, daß - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle (BU 19) unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Bundeskartellamts ausführt - die Beklagte von der Klägerin ebenso behandelt wird, wie die Vielzahl gleichartiger weiterverteilender Abnehmer der Klägerin. Soweit die Klägerin demgegenüber fünf gleichartige Unternehmen bevorzugt behandelt, hat die Revision nicht zu rügen vermocht, das Berufungsgericht habe verfahrenswidrig unberücksichtigt gelassen, daß infolge der bevorzugten Behandlung dieser fünf Unternehmen die Beklagte in ihrer wettbewerblichen Stellung benachteiligt werde. Abgesehen von dem Interesse eines jeden Unternehmens, von Lieferanten günstigere Lieferbedingungen zu erhalten, ist daher kein schutzwertes Interesse der Beklagten an der Beseitigung der unterschiedlichen Behandlung ersichtlich, weil sich die Bevorzugung der fünf Unternehmen, etwa wegen besonders gelagerter Verhältnisse, gerade für sie nachteilig auswirkt.

Auf Seiten der Klägerin ist zu berücksichtigen, daß sie durch den Druck eines Teiles der weiterleitenden Versorgungsunternehmen, mit denen sie in vertraglichen Beziehungen steht, veranlaßt worden ist, mit diesen Verträge nach dem Bensberger Modell abzuschließen. Die unterschiedliche Behandlung beruht daher weder auf Willkür noch auf wirtschaftsfremden unternehmerischen Entscheidungen der Klägerin. Auch ist sie nicht Ausfluß ihrer marktbeherrschenden Stellung.

Unter diesen Umständen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht angenommen hat, die unterschiedliche Behandlung von nur fünf weiterleitenden Versorgungsunternehmen gegenüber einer Vielzahl gleichartiger Unternehmen erfolge nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

3.

Demnach hat das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht stattgegeben.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen. Dieses wird dabei auch zu prüfen haben, ob hinsichtlich der Abweisung des mit der Klägerweiterung geltend gemachten Feststellungsbegehrens § 92 Abs. 2 ZPO Anwendung finden kann. Die Klägerin wollte mit der Klägerweiterung lediglich erreichen, daß bereits der Tenor des Urteils - und nicht nur die Entscheidungsgründe - einen Anspruch über die kartellrechtliche Unbedenklichkeit enthält.