Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.02.1982, Az.: BVerwG 1 C 94.78

I.

Der im Jahre 1924 geborene Kläger betreibt seit dem 1. Februar 1960 in Dortmund das Gewerbe "Radio- und Elektroeinzelhandel" einschließlich einer Reparaturwerkstatt. Versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt er seit 1969 nicht mehr.

Mit Bescheid vom 13. November 1975 untersagte der Beklagte dem Kläger die Ausübung des vorgenannten Gewerbes sowie aller anderen Gewerbe mit der Begründung, der Kläger sei unzuverlässig, da er außergewöhnlich hohe Steuerschulden habe, seine steuerlichen Erklärungspflichten fortgesetzt verletze und dreimal wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer verurteilt worden sei.

Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers, der zwischenzeitlich ein viertes Mal wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer verurteilt worden war, blieben ohne Erfolg. Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen:

Der Kläger sei unzuverlässig, weil er durch die jahrelange Verletzung seiner steuerlichen Pflichten dargetan habe, daß er entweder nicht gewillt oder nicht in der Lage sei, sein Gewerbe ordnungsgemäß auszuüben. Auch die generelle Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei gerechtfertigt, da die Art der Verstöße des Klägers dessen gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit belege und die Besorgnis naheliege, daß er in Zukunft in eine andere gewerbliche selbständige Tätigkeit ausweichen werde.

Gegen dieses ihm am 25. Oktober 1978 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. November 1978 Revision eingelegt, die er - nach zweimaliger Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist bis einschließlich 20. März 1979 - mit Schriftsatz vom 16. März 1979 begründet hat. Dieser am gleichen Tage zur Post gegebene Schriftsatz ging erst am 24. März 1979 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Im Hinblick auf diesen Tatbestand hat der Kläger wegen der Überschreitung der Revisionsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Im übrigen rügt der Kläger die Verletzung des § 35 GewO und trägt dazu folgendes vor: Die ihm zur Last gelegte Unzuverlässigkeit beziehe sich ausschließlich auf die Nichterfüllung steuerlicher Zahlungs- und Erklärungspflichten. Die von unterlassenen Erklärungspflichten ausgehende Gefahr werde durch die gesetzliche Möglichkeit einer entsprechend hohen Steuerschätzung aufgefangen. Als Abwehrmittel gegen die Nichtabführung fälliger Steuern stünden in erster Linie die weniger einschneidenden Zwangsmittel der Abgabenordnung zu Gebote. Außerdem habe er unter dem Druck des Untersagungsverfahrens versucht, seinen Verpflichtungen nachzukommen, und Zahlungen in nicht unbeträchtlicher Höhe geleistet. Der Eindruck des Untersagungsverfahrens auf ihn sei so nachhaltig, daß er auch in Zukunft seinen Steuerpflichten nachkommen werde, eine weitere Gefährdung der Allgemeinheit daher entfalle. Selbst bei Annahme fortgesetzter Gefährdung des öffentlichen Steueraufkommens stehe das verfügte totale Gewerbeverbot außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg. Es sei so gut wie ausgeschlossen, daß er als inzwischen 55-jähriger als Arbeitnehmer Anstellung finde. Dies bedeute, daß er bei Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung überhaupt keine Steuerschulden mehr begleichen könne und zudem der öffentlichen Arbeitslosen- bzw. Sozialfürsorge zur Last falle. Darüber hinaus sei § 35 Abs. 3 Nr. 3 GewO deswegen verletzt, weil in mehreren Strafverfahren sein gesamtes steuerliches Fehl verhalten gewürdigt worden sei. Das Strafgericht habe durch seine Entscheidung im Strafbefehlsverfahren und durch die Unterlassung einschlägiger Erwägungen zum Ausdruck gebracht, daß es ein Berufsverbot nach § 70 StGB nicht für erforderlich halte. Daran sei auch die Gewerbebehörde gebunden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Der Beklagte ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er verteidigt im Ergebnis das Berufungsurteil.

II.

Die Revision konnte keinen Erfolg haben.

Die Revision ist allerdings zulässig. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß der Kläger die durch Verfügung des Vorsitzenden zuletzt bis einschließlich 20. März 1979 verlängerte Revisionsbegründungsfrist versäumt hat. Gegen diese Fristversäumnis war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da die Prozeßbevollmächtigten des Klägers glaubhaft gemacht haben, daß sie kein - dem Kläger zuzurechnendes - Verschulden an der Fristversäumnis trifft.

Die Revision ist indes unbegründet und mußte gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.

Rechtlich bedenkenfrei ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei sowohl die Ausübung des Gewerbes "Radio- und Elektroeinzelhandel" als auch die Ausübung jedes anderen Gewerbes zu Recht untersagt worden.

Dem Kläger mußte die Ausübung des von ihm tatsächlich betriebenen Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt werden, weil Tatsachen vorlagen, welche die Unzuverlässigkeit des Klägers in bezug auf dieses Gewerbe dartaten, und weil die Untersagung zum Schütze der Allgemeinheit erforderlich war. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, daß er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. In diesem Sinne war der Kläger unzuverlässig. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schuldete der Kläger zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung den Steuerbehörden erhebliche Beträge, außerdem hatte er im März 1974 die eidesstattliche Versicherung zur Offenbarung seiner Vermögensverhältnisse abgeben müssen. Der Kläger war somit wirtschaftlich leistungsunfähig und infolge des Fehlens der erforderlichen Geldmittel zu einer ordnungsgemäßen Betriebsführung nicht in der Lage. Bei dieser Sachlage muß von einem zuverlässigen Gewerbetreibenden erwartet werden, daß er ohne Rücksicht auf die Gründe seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten die angemessenen Folgerungen aus seiner Leistungsunfähigkeit zieht und zur Vermeidung einer Gläubigergefährdung seine gewerbliche Betätigung aufgibt. Zu einer anderen Beurteilung besteht nur dann Anlaß, wenn der Gewerbetreibende zahlungswillig ist und trotz seiner Schulden nach einem sinnvollen und erfolgversprechenden Sanierungskonzept arbeitet. Diese Ausnahmevoraussetzungen waren indes beim Kläger erkennbar nicht gegeben. Ihm fehlte der ernsthafte Leistungswille, durch kooperatives Verhalten zum Abbau und zur Regulierung seiner Rückstände beizutragen; denn wie sämtliche öffentlich-rechtlichen Gläubiger berichtet haben, zahlte der Kläger in der Regel nur unter dem Druck zwangsvollstreckungsrechtlicher Maßnahmen und unternahm auch nach Einleitung des Untersagungsverfahrens keine nennenswerten Bemühungen, mit seinen Gläubigern eine sinnvolle Tilgungsvereinbarung zu treffen. Im übrigen bliebe selbst dann, wenn die geschäftlichen Aussichten des Klägers anders hätten beurteilt werden können, der davon unabhängige Vorwurf sozialen Fehlverhaltens, der auf die dem Kläger zur Last fallende ständige Mißachtung steuerlicher Erklärungspflichten und auf die Nichtabführung treuhänderisch überantworteter Umsatzsteuer gründet, die auch dazu geführt hat, daß der Kläger mehrfach wegen Umsatzsteuerhinterziehung verurteilt worden ist.

Unerheblich sind die Hinweise der Revision auf das angebliche Wohl verhalten, das der Kläger nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens an den Tag gelegt haben soll. Das Unzuverlässigkeitsurteil wird nämlich nicht von der Frage berührt, wie sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluß des Untersagungsverfahrens weiter entwickelt haben. Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach bei einer Anfechtung der Untersagungsverfügung die Untersagungsvoraussetzungen noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen (vgl. z.B. BVerwGE 22, 16 [19 ff.]; 28, 202 [205 ff.]; BVerwG, GewArch. 1973, 174 [165 f.]), ist durch die am 1. Mai 1974 in Kraft getretene (Änderungsgesetz zur GewO vom 13. Februar 1974, BGBl. I S. 161) Neufassung des § 35 Abs. 6 GewO die Grundlage entzogen worden. Nach dem nunmehr geltenden § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ist die Wiedergestattung der Gewerbeausübung von einem an die Behörde zu richtenden schriftlichen Antrag abhängig. Dieses Antragserfordernis schließt es aus, die für die Wiedergestattung relevanten Umstände im laufenden Anfechtungsprozeß zu berücksichtigen; denn muß das Verfahren nach Absatz 6 durch einen an die Behörde gerichteten Antrag eingeleitet werden, so kann es nicht ausreichen, wenn der Gewerbetreibende in dem Anfechtungsprozeß wegen der Gewerbeuntersagung seinem Begehren auf Wiedergestattung in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz Ausdruck gibt. Bis zum Inkrafttreten der vorerwähnten Novelle konnte die Rechtsprechung die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung maßgebenden Umstände, die nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens eintreten, deshalb noch im Rahmen der Entscheidung über die Anfechtung der Untersagungsverfügung berücksichtigen, weil sie von einem durch § 35 Abs. 6 a.F. normierten antragsunabhängigen Anspruch des Gewerbetreibenden ausgehen konnte (vgl. BVerwGE 28, 202 [204]), nach Wegfall der Unzuverlässigkeitsgründe sein Gewerbe wieder ausüben zu dürfen. An der früheren Rechtsprechung, die die Gewerbeuntersagung hinsichtlich des maßgeblichen gerichtlichen Beurteilungszeitpunktes wie jeden anderen Dauerverwaltungsakt behandelte, hätte der Senat allerdings festhalten können, wenn der Regelungszusammenhang von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ergäbe, daß die für die Unzuverlässigkeitsbeurteilung relevanten Umstände, die im Zeitraum zwischen Widerspruchsbescheid und Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung eintreten, dem Untersagungsverfahren, nicht aber dem Wiedergestattungsverfahren zuzuordnen sind. Für eine entsprechende Annahme bietet § 35 GewO indes keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Sinn und Zweck der Novellierung von 1974 zwingen geradezu zu der gegenteiligen Schlußfolgerung. Wie die Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 7/111 S. 6) beweist, sollte durch die Neufassung des § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO im Interesse einer Entlastung der Behörde erreicht werden, daß "nach erfolgter Untersagung" die Initiative zur Wiederzulassung vom Gewerbetreibenden ausgehen muß und die Behörde nicht zu prüfen hat, ob die Untersagungsgründe noch fortbestehen. Wenn die Behörde nach wie vor während des gerichtlichen Verfahrens ihre Entscheidung unter Kontrolle halten müßte, würde der von der Neuregelung angestrebte Entlastungseffekt nicht erreicht werden; denn gerade unter dem Druck des Prozeßrisikos wird die Behörde durch die entsprechende Amtspflicht belastet, wogegen sie nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung dem früheren Gewerbetreibenden in der Regel schon immer die Initiative überlassen konnte, die Wiedergestattung der Gewerbeausübung durchzusetzen. Dem § 35 GewO liegt nach der Neufassung seines Absatzes 6 eine ebenso deutliche Trennung zwischen dem Untersagungsverfahren einerseits und dem Wiedergestattungsverfahren andererseits zugrunde, wie sie der Senat für das Ausländergesetz zwischen dem Ausweisungsverfahren und dem Verfahren auf erneute Gestattung des Aufenthalts konstatiert hat (vgl. BVerwGE 60, 133 [136 ff.]).

Zu Unrecht rügt der Kläger die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit der Behauptung, eine mildere Maßnahme als die Gewerbeuntersagung habe zur Erreichung des Schutzzweckes ausgereicht. Der Kläger verkennt in diesem Zusammenhang, daß die Untersagungsverfügung nicht der Sicherung des Steueraufkommens, sondern der Abwehr von Gefahren dient, die der Allgemeinheit von einem unzuverlässigen Gewerbetreibenden drohen. Diesen Gefahren konnte im vorliegenden Falle nur durch die völlige Untersagung der Gewerbeausübung gewehrt werden. Es ist nicht ersichtlich, welche andere Maßnahme die Verwaltung hätte treffen können, um die Allgemeinheit vor dem unzuverlässigen Kläger zu schützen. Die Revision zeigt eine derartige Ersatzmaßnahme auch nicht auf.

Zu Unrecht ist der Kläger ferner der Auffassung, das Berufungsurteil verletze § 35 Abs. 3 Nr. 3 GewO, indem es im Unterschied zu den vorliegenden strafgerichtlichen Entscheidungen eine ungünstige berufliche Prognose gestellt habe. Unabhängig von der Frage, ob sich die strafgerichtlichen Entscheidungen überhaupt mit der Frage eines Berufsverbots befaßt haben, besteht schon deshalb keine Bindungswirkung im Sinne der vorerwähnten Bestimmung, weil im Gewerbeuntersagungsverfahren in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht von einem Sachverhalt ausgegangen wurde, der sich nicht nur auf diejenigen Tatsachen beschränkte, die Gegenstand der strafrechtlichen Beurteilungen waren. Während sich die Strafverfahren jeweils nur auf die Hinterziehung bestimmter Umsatzsteuerbeträge während bestimmter Zeiträume bezogen, betraf die Prüfung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers einen weitaus umfassenderen Sachverhalt, bei dem die Nichtweiterleitung von Umsatzsteuern lediglich eine von vielen anderen unzuverlässigkeitsbegründenden Tatsachen war. Eine Bindungswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 GewO besteht indes immer nur dann, wenn die Besorgnis zukünftigen ordnungswidrigen Verhaltens und die Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung auf den identischen Sachverhalt gestützt werden soll, der auch der strafgerichtlichen Entscheidung zugrunde lag.

Das Berufungsgericht hat die angefochtene Untersagungsverfügung im Ergebnis auch zu Recht insoweit für rechtmäßig befunden, als dem Kläger über die Ausübung des von ihm betriebenen Gewerbes hinaus die Ausübung aller anderen Gewerbe untersagt worden ist. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Untersagung auch für einzelne andere oder für alle Gewerbe ausgesprochen werden, wenn die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Gewerbe unzuverlässig ist. Der Beklagte hat aus überzeugendem Grunde eine gewerbeübergreifende Unzuverlässigkeit des Klägers angenommen. Der Kläger hat Verpflichtungen verletzt, die für jeden Gewerbetreibenden gelten und nicht nur einen Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit haben.

Auch die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setzt die Erforderlichkeit der Untersagung voraus. Dies folgt schon zwingend aus dem Wortlaut der Regelung. Die Voraussetzungen für die Untersagung eines Gewerbes hat der Gesetzgeber in Satz 1 statuiert. Satz 2 schafft lediglich die Möglichkeit, die Ausübung auch solcher Gewerbe zu untersagen, die der Gewerbetreibende nicht ausübt. Zu den Untersagungsvoraussetzungen äußert sich Satz 2 nicht, sie ergeben sich ausschließlich aus Satz 1 und umfassen selbstverständlich auch den Inhalt des Sofern-Satzes. Nicht zuzustimmen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sei nur anwendbar, wenn es sich um einen schweren Fall von gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit handele. Ist der Gewerbetreibende in Bezug auf die betreffenden Gewerbe unzuverlässig und ist die Untersagung erforderlich, so darf die Behörde die Gewerbeausübung untersagen. Weitere Voraussetzungen brauchen nicht erfüllt zu sein.

Entsprechend dem zutreffenden gedanklichen Ansatz des Berufungsurteils ist die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nur dann erforderlich, wenn von dem betreffenden Gewerbetreibenden ein Ausweichen in andere gewerbliche Tätigkeiten zu erwarten ist. Liegen Tatsachen vor, die eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf ein anderes Gewerbe dartun, ist aber nicht zu erwarten, daß der Gewerbetreibende jemals dieses andere Gewerbe ausübt, so ist die Untersagung der Ausübung dieses anderen Gewerbes weder zum Schütze der Allgemeinheit noch zum Schütze der in hypothetisch angenommenen Betriebe Beschäftigten erforderlich. Eine unzutreffende Antwort gibt das Berufungsurteil allerdings auf die Frage, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO für das Urteil verlangt, die erweiterte Gewerbeuntersagung sei erforderlich. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Ansicht, es müßten positive Anhaltspunkte dafür gegeben sein, daß der Betroffene nach der Untersagung des von ihm betriebenen Gewerbes eine andere selbständige gewerbliche Tätigkeit ausüben werde. Das Berufungsgericht hat hierbei die Bedeutung verkannt, die in dem in Rede stehenden Punkte dem akzessorischen Zusammenhang zwischen der Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO und nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO zukommt. Eine erweiterte Gewerbeuntersagung ist nur zulässig, wenn - abgesehen von den hier nicht interessierenden Fall des § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO - in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird (so auch Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 RdNr. 84; Sieg/Leifermann, GewO, § 35 Anm. 10; Fuhr, GewO, § 35, Anm. 6 a). Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch die zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf zukünftige mögliche gewerbliche Betätigung zu erstrecken (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 7/111, S. 5/6). Setzt aber die erweiterte Gewerbeuntersagung voraus, daß der Gewerbetreibende in Bezug auf ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe unzuverlässig ist und daß die Untersagung dieser Gewerbeausübung auch erforderlich ist, so folgt die Wahrscheinlichkeit der anderweitigen Gewerbeausübung schon daraus, daß der Gewerbetreibende trotz Unzuverlässigkeit an seiner gewerblichen Tätigkeit festhält; denn durch sein Festhalten an dem tatsächlich ausgeübten Gewerbe hat er seinen Willen bekundet, sich auf jeden Fall irgendwie gewerblich zu betätigen. Die erweiterte Gewerbeuntersagung ist deshalb unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt wahrscheinlicher anderweitiger Gewerbeausübung schon dann erforderlich, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, daß der Gewerbetreibende das andere Gewerbe in Zukunft ausübt. Solche besonderen Umstände sind im vorliegenden Falle nicht ersichtlich. Im Regelfall ist damit insgesamt die Erforderlichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung gegeben. Es sind allerdings in Ausnahmefällen Verhältnisse denkbar, unter denen den Gefahren, die von einer zukünftigen anderweitigen gewerblichen Betätigung des Gewerbetreibenden ausgehen, auf andere Weise als durch eine Volluntersagung begegnet werden kann. Der vorliegende Sachverhalt bietet indes für eine derartige Ausnahmesituation keine Anhaltspunkte.

Die Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO steht im Ermessen der Behörde (vgl. Marcks, a.a.O., § 35, RdNr. 86; Kienzle, GewArch. 1974, S. 253, 256; Fuhr, a.a.O., § 35 Anm. 6 a; Sieg/Leifermann, a.a.O., § 35 Anm. 10; a.A., Froehler/Kormann, GewO, § 35 RdNr. 8, 63). Auch wenn die erweiterte Gewerbeuntersagung erforderlich ist, sind noch verschiedene Grade der Wahrscheinlichkeit anderweitiger Gewerbeausübung möglich. Orientiert sich die Verwaltung an diesen unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsprognosen bei einer Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO, so benutzt sie ein noch hinreichend bestimmten und willkürfrei handhabbaren Maßstab. Ist ein Gewerbetreibender in bezug auf die andere - nicht ausgeübte - gewerbliche Betätigung unzuverlässig und ist die Untersagung auch hinsichtlich dieser Betätigung erforderlich, so ist eine Ermessensentscheidung, die von der Möglichkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung Gebrauch macht, nicht ermessensfehlerhaft, wenn der Verwaltungsentscheidung zumindest konkludent die maßgebliche Erwägung entnommen werden kann, die anderweitige Gewerbeausübung sei so wahrscheinlich, daß sich die Untersagung auch darauf erstrecken soll. Eine Ermessenserwägung dieser Art läßt sich der angefochtenen Untersagungsverfügung entnehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.