Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der inzwischen verstorbene technische Reichsbahnoberinspektor I. als Vorsteher des Gleis- und Weichenlagers (GWL) Heilbronn nach vorheriger Vereinbarung mit den beschwerdeführenden Angeklagten vom Sommer 1949 bis zum Frühjahr 1950 an diese aus dem GWL für eigene Rechnung Eisenbahnbaustoffe und Metallschrott verkauft, die er nicht ordnungsgemäß verbuchen ließ. Bezahlung erfolgte, nachdem die Gegenstände in vorbesprochener Weise an die Empfänger, meist durch Verladung auf ihnen bereitgestellte Güterwagen, auf einem Anschlußgleis geliefert worden waren, an I. selbst ohne Quittung in barem Geld oder durch Barscheck. Der Angeklagte M. erhielt ausserdem durch den Mitangeklagten B., der berechtigt war, den Vorsteher des Eisenbahnausbesserungswerks Stuttgart-Nord, wenn dieser und sein eigentlicher Stellvertreter abwesend waren, zu vertreten, in ähnlicher Weise ebenfalls nach vorheriger Absprache am 23. Dezember 1949 und am 24. Mai 1950 je einen Waggon Stahlspäne. Für den ersten Waggon wurde abredegemäß der von M. selbst bestimmte Kaufpreis in der Weise entrichtet, daß 110,- DM auf eine Darlehensschuld des B. bei M. verrechnet und 300,- DM bar ohne Quittung an B. von M. gezahlt wurden. Für den zweiten Waggon entrichtete M. etwa 300,- DM als von ihm selbst bestimmten Kaufpreis wiederum bar ohne Quittung. Das Landgericht, das B. wegen Untreue in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt hat, hat die Angeklagten L., Ka. und M. wegen Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und zum Diebstahl mit Gefängnis- und Geldstrafen bestraft. M. ist wegen des zweiten Geschäfts vom 24. Mai 1950 nicht verurteilt und von der weiteren Anklage wegen Bestechung freigesprochen worden. Die Angeklagten (ausser B.) und die Staatsanwaltschaft haben Revision eingelegt; die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision bezüglich des Angeklagten M. auf seine Verurteilung wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit wegen Beihilfe zur Untreue und zum Diebstahl beschränkt. Die Angeklagten haben Verletzung von verfahrens- und sachlichrechtlichen Vorschriften gerügt; die Staatsanwaltschaft, die mit ihrer Revision Verurteilung der Angeklagten L., K. und M. wegen gewerbsmässiger Hehlerei, bei M. auch im Falle vom 24. Mai 1950 erstrebt, rügt lediglich Verletzung des sachlichen Rechts.

I.

Verfahrensrügen:

Auf die Verfahrensrügen der Angeklagten braucht nicht eingegangen zu werden, da die Sachrügen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führen. In der neuen Verhandlung werden die Angeklagten die ihnen erforderlich erscheinenden Anträge stellen können; das Landgericht wird Gelegenheit haben, die in der Revision geltend gemachten Gesichtspunkte zu erwägen.

II.

Sachrüge der Angeklagten:

1.

Rechtsirrtümlich ist hinsichtlich aller drei Beschwerdeführer die Annahme des Landgerichts, daß die Beihilfe zur Hehlerei in Tateinheit mit der Beihilfe zur Untreue und zum Diebstahl stehe. Tateinheit liegt nur dann vor, wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt. Es ist also erforderlich, daß die Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten sich mindestens teilweise decken. Da die Hehlerei eine abgeschlossene Vortat voraussetzt (RGSt 67, 70, 72), können die Angeklagten mit der Ausführung der Hehlerei erst begonnen haben, nachdem die Diebstähle, zu denen sie Beihilfe geleistet haben sollen, abgeschlossen waren. Das schließt ein Zusammenfallen auch nur eines Teils der Beihilfehandlung mit einem Teil der Hehlereihandlung aus, so daß keinesfalls Tateinheit angenommen werden kann.

2.

Zweifel bestehen ausserdem in der Richtung, ob die Vortaten, d.h. die von I. und B. begangenen Entwendungen von bahneigenen Gütern, bereits beendet waren, als die beschwerdeführenden Angeklagten diese an sich brachten. Das ist nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer zu verneinen bezüglich der an L. und K. gelieferten Weichen. Diese sind im GWL zusammengebaut und von dort im Auftrage dieser beiden Angeklagten im Einvernehmen mit I. mittels Lastkraftwagens abgeholt worden. In diesem Falle fiel also der Bruch des Gewahrsams der Bundesbahn (Diebstahl) mit dem Ansichbringen der Weichen durch die Erwerber (Hehlerei) zusammen. Hier fehlt es also an einer abgeschlossenen Vortat.

Die Schrottlieferungen gingen in der Weise vor sich, daß die im GWL beladenen Güterwagen auf ein von den Erwerbern und der Bundesbahn gemeinsam benutztes Gleis geschoben und dort von den Erwerbern übernommen wurden. Hier reichen die Feststellungen der Strafkammer nicht zur Nachprüfung aus, ob der Bruch des Gewahrsams der Bundesbahn und die Inbesitznahme der Güter durch die Erwerber zeitlich auseinanderfielen. In dieser Richtung ist eine nähere Aufklärung des Sachverhalts durch den Tatrichter erforderlich.

3.

Die Strafkammer hat festgestellt, daß sowohl I. wie B. zur Entwendung bahneigenen Guts erst geschritten sind, nachdem sie sich mit den Beschwerdeführern nicht nur über die Tat als solche, sondern auch über Einzelheiten der Ausführung einig geworden waren. Beide Vortäter wußten, daß sie in den Beschwerdeführern Abnehmer für die entwendeten Güter hatten und daß die Ablieferung in ganz bestimmt verabredeter Weise auf dem Bahngelände erfolgen konnte, so daß andere Bahnbedienstete nicht argwöhnisch zu werden brauchten, sondern annehmen konnten, daß es sich um ordnungsmässige Geschäfte der Bahnverwaltung handelte. Bei diesem Vorhaben hatten die Beschwerdeführer mitzuwirken, indem sie Güterwagen zu bestellen, Frachtbriefe zu liefern oder in ähnlicher vorbesprochener Weise tätig zu werden hatten. Mit Recht hat deshalb die Strafkammer bei den drei Beschwerdeführern Teilnahme an der - als Diebstahl gewürdigten - Entwendung festgestellt. Der festgestellte Sachverhalt legt jedoch die Annahme nahe, daß die Beschwerdeführer nicht nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt, sondern von vornherein, als I. und B. mit ihren Angeboten an sie herantraten, die Entwendung der Güter als eigene Tat gewollt haben, also Mittäter sind. In diesem Falle können sie nicht als Hehler bestraft werden. Daß der Dieb selbst im Regelfall nicht wegen Hehlerei verurteilt werden kann, weil die Bestrafung wegen Diebstahls die Hehlereistrafe verbraucht, ist anerkannten Rechts (RGSt 73, 321, 324). Das muß auch für den Mittäter gelten. Sollte die Strafkammer in der neuen Verhandlung indessen zu der Feststellung gelangen, daß die Beschwerdeführer nicht mit dem Täter-, sondern nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt haben, so wird sie dazu Stellung nehmen müssen, daß der 2., 3. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts auch beim Anstifter zum Diebstahl und sogar beim Gehilfen der Vortat die Bestrafung wegen Hehlerei im Regelfall für ausgeschlossen erachtet haben (BGHSt 2, 315; 4, 41; vgl. auch Hellmuth Mayer in JZ 1953, 471; sowie BGHSt 3, 191 und BGH Urt. vom 26. Februar 1953 - A StR 430/52, vom 19. März 1952 - 4 StR 695/52, vom 23. Juli 1953 - 4 StR 721/52, vom 28. April 1953 - 2 StR 825/52, vom 5. Mai 1953 - 2 StR 48/53, vom 30. Oktober 1953 - 3 StR 776/52).

4.

Unbegründet sind die Ausführungen des Beschwerdeführers M. ein Beamter, der den Gewahrsam der seiner Verwaltung unterliegenden Güter mit anderen teile und diese Güter den anderen Gewahrsamsinhabern erst stehlen müsse, könne keine Untreue begehen. Diese Erwägung ist in jedem Falle bei dem hier den Beteiligten zum Vorwurf gemachten Treubruchstatbestande (§ 266 StGB Satz 1., 2. Halbsatz) unrichtig.

Auch der Revisionsangriff gegen die Festsetzung einer Geldstrafe ist unbegründet. Es trifft nicht zu, daß die nach § 73 StGB anzuwendende schwerste Strafdrohung in § 259 StGB enthalten ist. Sie ist vielmehr in § 266 StGB ausgesprochen, der Gefängnis bis zu fünf Jahren und Geldstrafe androht. Daran ändert sich nichts dadurch, daß bei der Untreue nur Beihilfe, bei der Hehlerei dagegen bisher Täterschaft angenommen worden ist. Denn da die Strafe des Gehilfen nach § 49 StGB nur ermäßigt werden kann, bleibt auch für den Gehilfen die gesetzliche Höchststrafe angedroht. Sofern aus § 266 StGB bestraft wird, bedarf es also zur Verhängung einer Geldstrafe nicht des Umwegs über § 27 a StGB, dessen Voraussetzung (Gewinnsucht) allerdings durch die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend dargetan wäre.

III.

Sachrüge der Staatsanwaltschaft:

Die Revision muß schon gemäß § 301 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Aber auch die Sachrüge der Staatsanwaltschaft ist begründet. Soweit der Angeklagte M. nicht im Rahmen der fortgesetzten Tat wegen der Einzelhandlung des Erwerbs vom 24. Mai 1950 verurteilt worden ist, mußte sich der Strafkammer die Erwägung aufdrängen, daß er, nachdem er absprachegemäß von B. einen Waggon Stahlspäne unrechtmässig gegen Verrechnung mit einem persönlichen Darlehen und gegen Barzahlung ohne Quittung erworben hatte, auch den zweiten im Mai 1950 bezogenen Waggon, für den er überdies eigenmächtig den Preis bestimmte und bar ohne Quittung bezahlte, im Rahmen der früheren Vereinbarung mit B., die auf Erwerb veruntreuter Ware gerichtet war, gekauft hat und kaufen wollte. Dann würde aber einer gleichen Beurteilung, wie sie hinsichtlich des Geschäftes vom 23. Dezember 1949 getroffen wurde, nicht entgegenstehen, daß sich der Waggon möglicherweise im Augenblick der Bezahlung nicht mehr im Besitz des M. befand.

Auch die Nichtanwendung des § 260 StGB durch das Landgericht ist jedenfalls mit der gegebenen Begründung nicht gerechtfertigt. Wenn die Angeklagten überhaupt Hehlerei begangen haben, so steht die Tatsache, daß die Einnahmen aus den gehehlten Gegenständen im Verhältnis zum Gesamtumsatz der Beschwerdeführer nicht ins Gewicht fielen, der Annahme der Gewerbsmässigkeit nicht entgegen (vgl. BGHSt 1, 383). Es genügt zur Annahme der gewerbsmässigen Hehlerei, daß der Täter sich durch wiederholte Begehung eine zusätzliche Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen wollte. Das könnte schon dann der Fall gewesen sein, wenn die Angeklagten auch nur glaubten, durch die verbotenen Geschäfte ihren Umsatz in gewissem Umfange zu steigern; nach der Feststellung der Strafkammer kam es ihnen darauf an, ihr ohnehin schon sehr hohes Einkommen noch zu erhöhen.

Sollte die neue Verhandlung ergeben, daß gemäß den Ausführungen zu II eine Verurteilung wegen Hehlerei auszuschliessen ist, so wäre die Strafkammer nicht gehindert, die etwaige Gewerbsmässigkeit (§ 260 StGB) im Rahmen der Strafdrohung des § 242 StGB bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.