Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.03.1972, Az.: BVerwG II C 12/71

I.

Der Kläger steht nach dem im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe geltenden Sonderrecht (vgl. § 115 der Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961, BGBl. I S. 98) als Notariatsdirektor im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes. Er ist Dienstvorstand des Notariats Offenburg. Die Mitgliederversammlung der Volksbank Offenburg, einer eingetragenen Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht, wählte ihn 1964 zum Mitglied des Aufsichtsrats der Bank. In dieser in wiederholten Neuwahlen bestätigten Stellung erhielt der Kläger zunächst 100 DM, später 150 DM monatlich als Aufsichtsratsvergütung, außerdem für jede Sitzung 20 DM Sitzungstagegeld Auf die Aufsichtsratsvergütung verzichtete er erstmals im Jahre 1965 und dann jeweils unmittelbar im Anschluß an seine jeweilige Wiederwahl, auf das Sitzungstagegeld im Jahre 1968 durch Erklärung gegenüber dem Vorstand der Bank. Sitzungstagegelder werden Aufsichtsratsmitgliedern der Volksbank Offenburg seit 1968 nicht mehr ausbezahlt.

Im August 1965 zeigte der Kläger seine Wahl in den Aufsichtsrat der Volksbank dem Justizministerium Baden-Württemberg an und beantragte, eine nach § 77 des Landesbeamtengesetzes vom 1. August 1962 (Ges.Bl. für Baden Württemberg S. 89) - LBG - etwa erforderliche Genehmigung zu erteilen. Durch Bescheid vom 7. Dezember 1966 lehnte das Justizministerium die beantragte Erteilung der Genehmigung ab und bat den Landgerichtspräsidenten Offenburg, den Kläger hiervon unter Mitteilung eines Abdrucks in Kenntnis zu setzen; zugleich forderte es den Kläger auf, "seine ohne vorherige Genehmigung aufgenommene Nebentätigkeit ... einzustellen, da diese ... den dienstlichen Belangen zuwiderlaufe (§ 77 Abs. 2 Satz 1 LBG)". Zur Begründung wurde angeführt: Die Tätigkeit eines beamteten Notars im Aufsichtsrat einer örtlichen Bank oder Sparkasse sei mit seiner Stellung und mit seinen Aufgaben als Notar nicht zu vereinbaren. So habe er sich als Grundbuchbeamter mit Anträgen des Kreditinstitutes zu befassen, dessen Aufsichtsrat er angehöre. Auch gewinne er durch seine amtliche Tätigkeit Einblick in das Kreditgebaren anderer konkurrierender Unternehmen. Hierbei - wie auch auf anderen Aufgabengebieten des Notars - liege die Gefahr einer Interessenkollision nahe. Schließlich sei auch nicht auszuschließen, daß durch die Tätigkeit eines beamteten Notars im Aufsichtsrat eines örtlichen Kreditinstitutes das Vertrauen der Konkurrenzunternehmen sowie deren Kunden zu dem Notar leide. -

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben. Er hat beantragt,

hilfsweise:

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 10. Juli 1968 die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg durch Urteil vom 8. April 1971 das erstinstanzliche Urteil geändert und die angefochtenen Bescheide aufgehoben. In den Gründen hat es dargelegt:

Nach § 78 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 2 LBG sei die unentgeltliche Nebentätigkeit eines Landesbeamten in den Organen einer Genossenschaft nicht genehmigungspflichtig. Die Volksbank sei eine Genossenschaft im Sinne dieser Vorschrift. Es sei insoweit keine Unterscheidung zwischen Genossenschaften zu treffen, die "Unternehmen" seien oder die dies nicht seien, wie z.B. Jagdgenossenschaften, Deichgenossenschaften usw., oder zwischen gemeinnützigen Genossenschaften und solchen, die einen eigenen erwerbswirtschaftlichen Zweck verfolgten. Das folge aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, der Systematik und dem Zweck der Bestimmung (wird eingehend dargelegt).

Der Kläger übe die Tätigkeit "unentgeltlich" im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 6 LBG aus. Der Begriff "unentgeltlich" müsse, da hier das Gesetz gerade nicht auf den im Nebentätigkeitsrecht des Landes sonst verwendeten Begriff der "Vergütung" abstelle, wie in dem Rechtskreis bestimmt werden, dem die Arten von Tätigkeiten angehörten, auf die er jeweils zu beziehen sei, hier also nach dem bürgerlichen Recht und nach dem Recht der Genossenschaften und der. Handelsgesellschaft. Das bis zum Jahre 1968 bezahlte Sitzungstagegeld von 20 DM sei danach kein Entgelt gewesen. Es habe sich dabei nur um einen Aufwendungsersatz gehandelt. Auf ihn habe der Kläger im Rahmen des Auftragsverhältnisses gegenüber der Bank einen Anspruch gehabt (§ 670 BGB). Der pauschalierte Betrag von 20 DM je Sitzungstag sei nicht so unangemessen hoch gewesen, daß er ein verschleiertes Entgelt darstelle. Er entspreche vergleichbaren Entschädigungen für ehrenamtliche Richter und für Beamte (zu vgl. Gesetz über die Entschädigung der ehrenamtlichen Richter in der Fassung vom 26. September 1963, (BGBl. I S. 754, und Landesreisekostengesetz vom 10. Juni 1969, Ges.Bl. S. 85).

Die Voraussetzungen, um Mißbräuchen entgegenzutreten, lägen nicht vor. § 78 Abs. 2 erster Halbsatz LBG sage, die dienstliche Verantwortlichkeit des Beamten bleibe unberührt; damit appelliere der Gesetzgeber vorab an die eigene Verantwortung des Beamten. Er gebe zu erkennen, daß es in erster Linie Sache des Beamten sei, dafür Sorge zu tragen, daß er seine Nebentätigkeit nicht mißbräuchlich ausübe, also Amt und Nebentätigkeit nicht in Widerstreit gerieten.

Für eine Maßnahme des Dienstherrn nach § 78 Abs. 2 LBG genüge daher nicht schon die bloße Möglichkeit oder eine fernliegende Gefahr eines Mißbrauchs des Rechts auf Nebentätigkeit; vielmehr dürfe der Dienstherr erst dann einschreiten, wenn ein Mißbrauch in hohem Maße wahrscheinlich sei, wenn der Beamte in sehr erheblichem Maß in die Gefahr von Dienstpflichtverletzungen komme oder gar die Nebentätigkeit nicht ausüben könne, ohne daß er hierbei notwendigerweise seine Dienstpflichten verletze. Ein solcher Fall liege hier nicht vor.

§ 77 Abs. 2 LBG enthalte eine Aufzählung der Beamtenpflichten, die nach der Lebenserfahrung durch eine Nebentätigkeit beeinträchtigt werden könnten. In Betracht komme hier allenfalls die Beeinträchtigung der dienstlichen Leistung, der Unparteilichkeit oder der Unbefangenheit des Beamten. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger als Mitglied des Aufsichtsrats der Volksbank Offenburg in einem konkreten Fall seine Dienstpflichten verletzt habe.

Die Nebentätigkeit des Klägers sei nicht dergestalt, daß dieser hierbei notwendigerweise ihm im Rahmen seiner Tätigkeit als Grundbuchbeamter amtlich bekanntgewordene Kreditgeschäfte anderer Kreditunternehmen offenbaren oder verwerten müsse. Denn der Vorstand der Genossenschaft führe deren Geschäfte. Der Aufsichtsrat habe nur eine genossenschaftsinterne Funktion, insbesondere die Aufgabe, den Vorstand zu überwachen. Auch bei Angelegenheiten, in denen der Aufsichtsrat nach der Satzung zusammen mit dem Vorstand tätig werde, liege die Gefahr fern, daß der Kläger hierbei unbefugt dienstliche Kenntnisse offenbare (wird näher dargelegt).

Nach den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen sei es zudem bisher nicht in einem einzigen Fall zu einer Dienstpflichtverletzung eines Notars durch unbefugte Offenbarung dienstlicher Angelegenheiten im Zusammenhang mit einer Nebentätigkeit im Aufsichtsrat eines Kreditinstitutes gekommen. - Die Gefahr, daß der Kläger wegen seiner Nebentätigkeit bei der Volksbank Offenburg eine Pflichtwidrigkeit als Grundbuchbeamter im Zusammenhang mit dem Eintragungsantrag eines anderen Kreditinstitutes begehen werde, liege nach Überzeugung des Berufungsgerichts ebenfalls fern. Denn infolge der eingehenden Regelung des Eintragungsverfahrens erscheine es ausgeschlossen, daß der Kläger im Hinblick auf den Eintragungsantrag eines anderen Kreditinstitutes eine Pflichtwidrigkeit begehen werde.

Auch die Gefahr einer unzulässigen Werbung für die Volksbank Offenburg durch die Tätigkeit des Klägers in deren Aufsichtsrat liege fern (wird näher dargelegt).

Die Voraussetzungen für das Verbot der Nebentätigkeit des Klägers lägen deshalb nicht vor. Da die vom Kläger ausgeübte Nebentätigkeit nicht genehmigungspflichtig sei, sei die "fürsorgliche Ablehnung der Genehmigung gegenstandslos". -

Das beklagte Land hat gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil die zugelassene Revision eingelegt mit dem Antrag,

Der Kläger hat beantragt,

Die Revision rügt die nach ihrer Auffassung richtige Auslegung des § 78 LBG durch das Berufungsgericht. Der Kläger hält die Auslegung der Vorschrift durch das Berufungsgericht für rechtlich einwandfrei.

II.

Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Prüfung stand.

Das Berufungsgericht ist bei der Anwendung des § 78 des Landesbeamtengesetzes vom 1. August 1962 (Ges.Bl. für das Land Baden-Württemberg S. 89) - LBG -, heute, soweit hier einschlägig, unverändert gültig in der Fassung des Landesbeamtengesetzes vom 27. Mai 1971 (Ges.Bl. S. 225) - mit Recht davon ausgegangen, daß Absatz 1 Nr. 6 dieser Vorschrift die Organe aller Genossenschaften erfaßt, nicht also auf die Organe derjenigen Genossenschaften beschränkt ist, die keine Unternehmen und die gemeinnützig sind. Das Berufungsgericht hat diese Auslegung des § 78 Abs. 1 Nr. 6 LBG auf den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Vorschrift sowie auf die Systematik des Gesetzes gestützt.

Der zutreffenden und überzeugenden Begründung ist nichts hinzuzufügen.

Jedenfalls im Ergebnis ist auch der Auffassung des Berufungsgerichts beizupflichten, daß der Kläger im Aufsichtsrat der Volksbank Offenburg, einer eingetragenen Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht, "unentgeltlich" im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 6 LBG tätig ist. Auf die Aufsichtsratsvergütung hat der Kläger schon vor Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes und auf das Sitzungstagegeld von 20 DM im Jahre 1968 gegenüber der Volksbank Offenburg auf Dauer verzichtet. Es stellt sich demnach im vorliegenden Fall nur die Frage, ob das für die Zeit von 1966 bis 1968 empfangene Sitzungstagegeld ein Entgelt darstellt. Diese Frage ist mit dem Berufungsgericht zu verneinen.

Um klarzustellen, was der Gesetzgeber mit dem in § 78 Abs. 1 Nr. 6 LBG verwendeten Begriff "unentgeltlich" gemeint hat, bedarf es allerdings nicht des Rückgriffs auf die bürgerlichrechtlichen Vorschriften über den Auftragsvertrag (§§ 662 ff., insbesondere § 670 BGB). Die erforderliche Klarheit über den Inhalt des Begriffs "unentgeltlich" ist aus § 78 Abs. 1 LBG selbst zu gewinnen. Dort ist unter Nr. 1 die "ehrenamtliche" Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften usw. - ebenso wie unter Nr. 6 die "unentgeltliche" Tätigkeit in Organen von Genossenschaften - für nicht genehmigungspflichtig erklärt worden. In beiden Fällen hat der Gesetzgeber das gleiche gemeint, sich aber an der Wahl desselben Ausdrucks dadurch gehindert gesehen, daß es "Ehrenämter" bei Genossenschaften als Institutionen des Privatrechts nicht gibt. Daraus folgt, daß bei Genossenschaften als "unentgeltlich" eine Tätigkeit anzusehen ist, die bei öffentlich-rechtlichen Institutionen als "ehrenamtliche" Tätigkeit bezeichnet werden würde.

Die Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Ausübung eines Ehrenamtes bei öffentlich-rechtlichen Institutionen der in § 78 Abs. 1 Nr. 1 LBG bezeichneten Art entstehen, werden aber nach besonderen Bestimmungen in Form von Tage- und Reisegeldern erstattet, ohne daß deshalb die Ausübung dieser Tätigkeit genehmigungspflichtig, also von der Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 1 LBG ausgeschlossen wird. Was in diesem Zusammenhang für § 78 Abs. 1 Nr. 1 LBG gilt, muß entsprechend auch für § 78 Abs. 1 Nr. 6 LBG gelten; es sei denn, das bei Tätigkeit in Organen von Genossenschaften gewährte Sitzungstagegeld überstiege die Höhe des in den reisekostenrechtlichen Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts festgesetzten Tagegeldes dermaßen, daß es als verschleiertes Entgelt anzusehen wäre. Das ist aber bei dem hier in Rede stehenden Sitzungstagegeld von 20 DM nicht der Fall, wie das Berufungsgericht u.a. unter Hinweis auf das Bundesgesetz über die Entschädigung der ehrenamtlichen Richter in der bis zum 30. September 1969 maßgebenden Fassung vom 26. September 1963 (BGBl. I S. 754) und auf das Landesreisekostengesetz vom 10. Juli 1969 (Ges.Bl. S. 85) rechtsfehlerfrei ausgeführt hat.

Es kann hiernach nur noch darum gehen, ob ein "Mißbrauch" im Sinne des § 78 Abs. 2 zweiter Halbsatz LBG vorliegt, dem der Beklagte durch Untersagung der Nebentätigkeit entgegentreten mußte.

In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht zu Recht zunächst ausgeführt, daß für die Untersagung der Nebentätigkeit wegen "Mißbrauchs" nach § 78 Abs. 2 LBG andere Voraussetzungen als für die Versagung der Genehmigung nach § 77 LBG gelten. Für die Unterschiedlichkeit der Voraussetzungen sprechen verschiedene Erwägungen.

Schon Erwägungen der Gesetzestechnik rechtfertigen die Auffassung des Berufungsgerichts. Hätte der Gesetzgeber die gleichen Voraussetzungen in beiden Fällen bestimmen wollen, so hätte er die Gleichheit dadurch sichergestellt, daß er in § 78 Abs. 2 LBG den Ausdruck "Mißbrauch" vermieden und auf § 77 Abs. 2 LBG verwiesen hätte, etwa durch Aufnahme des folgenden Satzes als Halbsatz 2: "Unter den in § 77 Abs. 2 bestimmten Voraussetzungen können die in Absatz 1 angeführten Nebentätigkeiten untersagt oder beschränkt werden." Dies wäre für den Gesetzgeber einfacher gewesen und hätte ihm ohne weiteres sinnvoller erscheinen müssen. Die eigenständige Fassung des § 78 Abs. 2 LBG kann schon hiernach für die Auffassung angeführt werden, daß der Gesetzgeber die Untersagung oder Beschränkung genehmigungsfreier Nebentätigkeiten dem Dienstherrn schwerer machen wollte als die Versagung der Genehmigung bei genehmigungspflichtigen Nebentätigkeiten.

Für die hier vertretene Auffassung zur Auslegung des § 78 Abs. 2 LBG spricht auch die Wahl der Worte "Mißbrauch entgegentreten". Bei einer Wortinterpretation bedeutet "Mißbrauch" ein zu mißbilligendes Verhalten desjenigen, der ein Recht ausübt oder eine Möglichkeit wahrnimmt; nicht also wird davon die Besorgnis, die bloße Möglichkeit oder der Anschein eines solchen Verhaltens erfaßt.

Vor allem sprechen Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 LBG gegen die Auffassung der Revision, daß für die Untersagung der genehmigungsfreien Nebentätigkeit die gleichen Voraussetzungen wie für die Versagung der Genehmigung genehmigungspflichtiger Nebentätigkeiten gelten. Bei den Nebentätigkeiten, die nach § 78 Abs. 1 Nrn. 1 bis 6 LBG genehmigungsfrei sind, handelt es sich entweder um solche, an deren Wahrnehmung der Beamte selbst aus der Natur der Sache ein so besonderes, anerkennenswertes Interesse hat, daß es unbillig und unangemessen erscheinen müßte, wenn diese Tätigkeit ihm grundsätzlich versagt oder von einer Genehmigung abhängig gemacht wäre (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 2 LBG), oder um solche, an deren Wahrnehmung durch Beamte der Dienstherr oder eine breitere Allgemeinheit ein besonderes Interesse hat. Es ging daher in diesen Fällen für den Gesetzgeber nicht nur um eine Abgrenzung der nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG, u.a. nach dem Leistungsprinzip) zu wahrenden dienstlichen Interessen gegenüber dem sich aus Artikel 2 GG ergebenden Grundrecht des Beamten auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, sondern auch darum, daß den Interessen des öffentlichen Dienstes andere anerkennenswerte Interessen - seien es solche des Beamten allein oder seien es solche auch des Dienstherrn oder einer breiteren Allgemeinheit - gegenüberstehen, die in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander gebracht werden mußten. Daß dieser Ausgleich dem Gesetzgeber ein Anliegen war, zeigt gerade auch die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Entstehungsgeschichte der Nr. 6 des § 78 Abs. 1 LBG; danach wurde Nr. 6 in das Gesetz aufgenommen, weil die Mitwirkung von Beamten in Organen von Genossenschaften diesen die Erfüllung ihrer Aufgaben (an der eine breitere Allgemeinheit interessiert ist) oft erst ermöglicht. Das Anliegen, die widerstreitenden Interessen in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen, mußte dem Gesetzgeber Anlaß geben, in den in § 78 Abs. 1 LBG angeführten Fällen die Besorgnis oder Möglichkeit einer Beeinträchtigung von Interessen des öffentlichen Dienstes - wie sie beispielsweise auch in einer Konfliktsituation der von der Revision dargestellten Art zu erblicken ist - "in Kauf" zu nehmen (BVerwGE 31, 241[246]). Wäre es anders, so könnte z.B. der Kläger - trotz § 78 Abs. 1 Nr. 2 LBG - auch nicht mit Mitteln aus eigenem Vermögen Grundpfandrechte erwerben; daß dies nicht Rechtens sein kann, liegt auf der Hand.

Aus diesen Gründen ist der Senat der Auffassung, daß § 78 Abs. 2 zweiter Halbsatz LBG ein Entgegentreten des Dienstherrn erst dann rechtfertigt, aber auch fordert, wenn der Beamte bei Ausübung der genehmigungsfreien Nebentätigkeit seine dienstlichen Pflichten verletzt oder wenn deren Verletzung nach den konkreten Umständen des einzelnen Falles in absehbarer Zeit in hohem Maße wahrscheinlich ist; z.B. deshalb, weil bei pflichtgemäßer Ausübung der Nebentätigkeit eine Verletzung dienstlicher Pflichten unvermeidlich ist. In dieser Auffassung wird der Senat durch den "Appell" an die dienstliche Verantwortlichkeit des Beamten bestärkt, den § 78 Abs. 2 erster Halbsatz LBG enthält, obgleich der Beamte auch ohne diesen "Appell" dienstlich verantwortlich wäre.

Einen Sachverhalt der soeben als "Mißbrauch" gekennzeichneten Art hat das Berufungsgericht auf Grund tatsächlicher Feststellungen verneint, an die das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist. Das Revisionsvorbringen, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vorbringen des Beklagten, daß der Kläger seine als Grundbuchbeamter und Notar dienstlich erlangten Kenntnisse als Aufsichtsratsmitglied zugunsten der Volksbank Offenburg verwerten "könne", nur unvollständig auseinandergesetzt, greift demgegenüber schon deswegen nicht durch, weil - wie schon ausgeführt worden ist - die bloße Möglichkeit oder Besorgnis der Verletzung dienstlicher Interessen nicht ausreicht, um die genehmigungsfreie Nebentätigkeit zu versagen. Auch das Vorbringen, das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob der Kläger dienstliche Kenntnisse in anderer Weise als durch Offenbarung verwerten kann und verwerten wird, greift nicht durch. Daß das Berufungsgericht die Möglichkeit der Verletzung dienstlicher Interessen durch anderweitige Verwertung dienstlicher Kenntnisse übersehen hat, hält der Senat für ausgeschlossen, zumal das Berufungsgericht (auf S. 19 ff. der Urteilsausfertigung) erörtert hat, ob der Kläger bei Ausübung seiner Nebentätigkeit notwendigerweise die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit als Grundbuchbeamter bekanntgewordenen Kreditgeschäfte anderer Kreditunternehmen "offenbaren oder verwerten" müsse. Einen Anlaß, allgemein in eine nähere Prüfung darüber einzutreten, ob der Kläger dienstliche Kenntnisse in anderer Weise als durch Offenbarung verwerten kann und verwerten wird, hätte das Berufungsgericht zudem nur haben können, wenn der Beklagte dem Berufungsgericht spätestens im Berufungsverfahren konkrete Umstände mitgeteilt hätte, aus denen sich ergeben kann, daß eine anderweitige pflichtwidrige Verwertung dienstlich erworbener Kenntnisse durch den Kläger in hohem Maße wahrscheinlich ist und nahe bevorsteht, oder wenn das Berufungsgericht solche Umstände aus sonstigem Grunde hätte erkennen müssen. Dafür ist jedoch den Feststellungen im angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen, und selbst das Revisionsvorbringen läßt insoweit ausreichende konkrete Angaben vermissen. Da es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ankommt, können auch nicht "Mißbrauche" in anderen gleichgelagerten Fällen die Untersagung der genehmigungsfreien Tätigkeit im vorliegenden Fall rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.