I.

Die Forderungen der Klägerin auf Zahlung von 868,65 DM und 1.372,10 DM sind abgesehen von der Aufrechnung unbestritten. Insoweit hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die Aufrechnung mit der Gegenforderung auf Rückzahlung von 2.857,50 DM zulässig ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte hinsichtlich der Teillieferung vom 27. März 1954 rechtzeitig gerügt habe und die Beklagte in diesem Umfange Wandlung des Kaufs verlangen könne. Für die Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung ist zu unterstellen, daß das Wandlungsbegehren der Beklagten begründet sei.

Nach § 390 BGB kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Der Käufer hat im Falle der rechtmäßigen Wandlung zwar einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, aber nur Zug um Zug gegen gleichzeitige Rückgabe der Kaufsache (§§ 467, 348 BGB). In § 348 BGB wird § 320 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. Der Verkäufer, der sich mit der Wandlung einverstanden erklärt hat, kann demnach die Rückzahlung des Kaufpreises bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern. Dieses Recht muß ihm grundsätzlich auch für den Fall zugebilligt werden, daß er sich dem Wandlungsbegehren des Käufers widersetzt. Hat allerdings der Käufer dem Verkäufer die Rückgabe der gekauften Ware angeboten und dieser die Annahme verweigert, so kann ihm nach Treu und Glauben ein Zurückbehaltungsrecht so lange nicht zustehen, als der Käufer ihm die zurückzugebende Ware zur Verfügung hält. Denn der Verkäufer kann dadurch keine bessere Rechtsstellung erlangen, daß er sich mit der Wandlung nicht einverstanden erklärt, obwohl der Käufer hierzu berechtigt ist. Daraus folgt, daß die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes aus §§ 467, 348 in Verbindung mit § 320 BGB der Aufrechnung mit der Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises dann nicht entgegensteht, wenn der Käufer dem Verkäufer die Rücknahme der Ware angeboten, dieser sie abgelehnt und der Käufer sie trotzdem zur Verfügung gehalten hat (vgl. RGZ 94, 309).

Das Berufungsgericht hat zwar zu dieser Frage keine Stellung genommen. Darin ist jedoch kein die Aufhebung des Urteils rechtfertigender Grund zu finden. Denn der unstreitige Sachverhalt ergibt, daß die Beklagte der Klägerin mit dem Schreiben vom 8. April 1954 auch die Lieferung vom 27. März 1954 zur Verfügung gestellt hat. Die Beklagte hat sie daher der Klägerin zur Rücknahme angeboten. Sie hat dieses Angebot wiederholt, nachdem die Klägerin erklärt hatte, sie sei nicht bereit, die Ware zurückzunehmen. Infolgedessen war das wiederholte Angebot gemäß § 295 BGB als wörtliches Angebot wirksam. Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, daß die Beklagte zur Rückgabe dieser Ware nicht mehr in der Lage sei. Demnach muß die Aufrechnung als zulässig angesehen werden, falls die Beklagte zur Wandlung berechtigt ist. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Bedenken erweisen sich als unbegründet.

II.

Das Berufungsurteil hat die im zweiten Rechtszuge durchgeführten Beweisaufnahme dahin gewürdigt, daß die Bömbchen unverkäuflich gewesen seien, weil sich nach kurzer Zeit herumgesprochen habe, daß ein großer Prozentsatz von ihnen bereits beim ersten Aufschlage zersprungen und infolgedessen unbrauchbar geworden sei. Dies sei von den als Zeugen vernommenen Handelsvertretern der Beklagten Sasse, Geldmacher und Horlitz glaubhaft bekundet worden. Die Folgen dieses Mangels seien gewesen, daß die genannten Zeugen die gelieferten Bömbchen von ihren Kunden zur Verfügung gestellt bekommen und jede weitere Abnahme der Ware von der Beklagten abgelehnt hätten. Selbst wenn es zuträfe, so hat das Berufungsgericht erwogen, daß die Bömbchen, deren Herstellungspreis nur 4,5 Pf pro Stück betrage, von der Beklagten zu dem Zweck bestellt worden seien, um sie als Zugabe zu Werbezwecken zu verwenden und den Kauf von Kaugummi zu empfehlen, so würde durch die Mangelhaftigkeit der Bömbchen das Gegenteil von dem erreicht worden sein, was bezweckt war. Der von der Beklagten auf den Markt geworfene Artikel habe aus einem Bömbchen bestanden, einem Schächtelchen mit 50 Zündplättchen und einem Stück Kaugummi, bei dem der Wert des Kaugummis 0,4 Pf ausmachte und die beiden übrigen Teile 6,5 Pf kosteten. Da jedoch das Bömbchen, das auf Kinder den größten Anreiz zum Erwerb geboten habe, nicht die Erwartungen erfüllt habe und diese Mangelhaftigkeit schnell bekannt geworden sei, sei der ganze Artikel - wie die genannten Zeugen bestätigt hätten - unverkäuflich geworden. Dies sei allein auf die Fehler zurückzuführen, die den von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Bömbchen anhafteten. Hierbei müsse, da fast ein Drittel der gelieferten Bömbchen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den an sie zu stellenden Anforderungen entsprochen habe, dieser Mangel auch als wesentlich bezeichnet werden.

Demgegenüber rügt die Revision, die Klägerin habe sich auf Sachverständigenbeweis dafür bezogen, es ließe sich durch praktische Versuche an Hand der noch vorhandenen Bömbchen feststellen, daß jedes Bömbchen nicht nur einmal, sondern im Durchschnitt mindestens 20 mal verwendet werden könne. Keiner der vernommenen Zeugen habe irgendwelche Angaben über den Prozentsatz der angeblich mangelhaften Bömbchen machen können. Auch der Zeuge Conrad habe in seiner Aussage nur davon gesprochen, daß einmal von zehn Stück vielleicht 3 bis 4 Bömbchen zerplatzt seien, ohne dabei angeben zu können, worauf dieses Zerbrechen zurückzuführen sei. Deshalb sei eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geboten gewesen, die das Berufungsgericht zu Unrecht unterlassen habe.

Diese Rüge der Revision erweist sich als begründet. Den Bekundungen der Zeugen S., G. und H. läßt sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht entnehmen, mit welchem Prozentsatz die geschilderten Mängel festgestellt worden sind. Es ergibt sich daraus insbesondere nicht, daß auch die am 27. März 1954 gelieferten Bömbchen als mangelhaft zu bezeichnen sind. Wenn die Beklagte schon bei früheren Lieferungen derartige Mängel festgestellt hatte - sie hat dies ausdrücklich behauptet - und wenn sie trotzdem noch die Lieferung vom 27. März 1954 entgegengenommen und bezahlt hat, so hätte es, um den Wandlungsanspruch hinsichtlich dieser Lieferung zu begründen, einer Feststellung bedurft, ob und in welchem Umfange die von der Beklagten behaupteten Mängel bei dieser Lieferung vorhanden gewesen sind. Eine entsprechende Feststellung fehlt aber in dem angefochtenen Urteil, sie würde sich auch aus den Bekundungen der vernommenen Zeugen nicht herleiten lassen. Der Zeuge S. hat über die Beschaffenheit der Bömbchen lediglich berichtet, sie seien von seiner Angestellten, vielleicht auch von ihm, ausprobiert und es sei dabei festgestellt worden, daß sie beim ersten Aufschlage platzten. Dadurch sei der Artikel für ihn unverkäuflich geworden. Er habe sich deshalb nicht mehr weiter darum bemüht, diesen Schlager, den er nur, wie üblich, als Muster bekommen gehabt habe, zu verkaufen. Der Zeuge G. hat über die Bömbchen ausgesagt, der Kopf sei beim Aufschlagen abgesprungen, es sei vorgekommen, daß sie zerplatzten. Er habe auch Ware bei Kunden untersucht. Seiner Meinung nach sei das Material der Detonation nicht gewachsen gewesen. Der Zeuge Horlitz hat ebenfalls bekundet, es habe sich herausgestellt, daß die Bömbchen vielfach beim erstmaligen Aufschlage, sei es durch die Kraft des explodierenden Zündplättchens, sei es durch den eigentlichen Aufschlag, zersprungen seien. Er habe daraufhin einen großen Teil der Lieferungen zurücknehmen müssen. Es sei jeweils nur das Köpfchen der Bombe, niemals aber der Körper des Bömbchens entzweigegangen.

Diese Bekundungen geben keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, aus welchen Lieferungen die Zeugen mit Mustern oder zum Verkauf bestimmten Waren versehen worden sind. Deshalb bilden die Aussagen keine genügende Stütze für die Annahme, daß die zuletzt von der Klägerin gelieferten Bömbchen ebenfalls in einem erheblichen Umfange solche Mängel gehabt haben. Es handelte sich zwar um denselben Artikel. Doch läßt sich daraus nicht ohne weiteres entnehmen, daß die letzte Lieferung von der gleichen Beschaffenheit war. Es steht nicht einmal fest, ob sie aus derselben Fertigung stammt wie die früheren Lieferungen. Außerdem ist in Betracht zu ziehen, daß die Beklagte behauptet hat, frühere Beanstandungen hätten die Klägerin veranlaßt, die Aussortierung schlechter Bömbchen zuzusagen. Wenn das möglich war, so könnte dies auch bei Zusammenstellung der letzten Lieferung geschehen sein. Infolgedessen durfte das Berufungsgericht es bei Prüfung des Anspruchs auf Wandlung der letzten Lieferung nicht unterlassen, sie durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, was auch die Beklagte angeregt hatte.

Insoweit, als das Berufungsgericht wegen der Beschaffenheit früherer Lieferungen die Beklagte als befugt angesehen hat, die letzte Lieferung zur Verfügung zu stellen und die Annahme weiterer Lieferungen abzulehnen, ist auf folgendes hinzuweisen: Die Beklagte könnte zwar hierzu unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften positiven Vertragsverletzung berechtigt sein. Dazu wäre aber erforderlich, daß die Beklagte die Lieferungen, aus denen sie dieses Recht herleitet, wirksam gerügt hatte. Die entgegen einer bestehenden Rügepflicht nicht als mangelhaft gerügte Leistung ist nämlich nach jeder Richtung als vertragsgemäß zu behandeln. Der Empfänger der Leistung kann solchenfalls aus dem Mangel der Ware keinerlei Rechte mehr herleiten, auch nicht Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung erheben (RG JW 1936, 2391 zu II unter Hinweis auf RGZ 65, 50 = JW 1907, 150; vgl. ferner RGZ 125, 76, 78; BGH Urt. v. 11. November 1953 - II ZR 242/52 - S. 17, BB 1953, 992, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 11, 63; OLG Karlsruhe, ZS. Freiburg, NJW 1958, 226 Nr. 11; Kuhn in BGB RGRK 11. Aufl. § 459 Anm. 39). Demgemäß muß, soweit sich die Beklagte auf Mängel früherer Lieferungen stützt, festgestellt werden, ob sie solche Mängel, aus denen sie Rechte herleiten will, unverzüglich gemäß § 377 HGB gerügt hat.

Zusammenfassend ergibt sich somit, daß die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei berechtigt, wegen der Beschaffenheit früherer Lieferungen die letzte Lieferung zur Verfügung zu stellen und weitere Lieferungen abzulehnen, einer rechtlich einwandfreien Begründung ermangelt. Daraus folgt, daß sowohl der Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 1.119,- DM und ihre Forderung auf den nicht eingeklagten Betrag, gegen die sich die Widerklage richtet, als auch die zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises für die letzte Lieferung in Höhe von 2.857,50 DM einer weiteren Prüfung durch den Tatsachenrichter bedürfen. Deshalb war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision hängt von der Endentscheidung des Prozesses ab. Sie ist daher dem Berufungsgericht übertragen worden.

III.

Abschließend erscheint noch folgender Hinweis angebracht: Wenn die Klägerin die Ware nach einer Ausfallprobe, also nach Muster, zu liefern hatte, was die Beklagte im ersten Rechtszuge mit Schriftsatz vom 30. März 1955 zugegeben hat, so würde erforderlichenfalls auch zu prüfen sein, ob die Lieferungen einer von der Beklagten gebilligten Ausfallprobe entsprochen haben. Wenn allerdings nur ein geringer Prozentsatz der Bömbchen Mängel aufgewiesen haben sollte, wie die Beklagte behauptet hat, so wäre es denkbar, daß die Ausfallprobe solche Mängel nicht gehabt hat.