Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte von Winter 1941 bis März 1945 mit seiner am ... 1929 geborenen Tochter Lore wiederholt geschlechtlich verkehrt. Er ist deshalb wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§174 Ziff 1 StGB) in Tateinheit mit Blutschande (§173 Abs. 1 StGB) und Unzucht mit einem Kinde (§176 Abs. 1 Ziff 3 StGB) zu einer Zuchthaus strafe von 1 Jahr und 9 Monaten verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des formellen und sachlichen Rechts.

1)

Sie beanstandet in erster Linie, die erkennende 4. Strafkammer des Landgerichts in Dortmund sei nicht Vorschriftsmässig besetzt gewesen (§338 Ziff 1 StPO). Dies ist nicht nur dann anzunehmen, wenn ein Richter mitgewirkt hat, der nicht zu dem Gerichte gehörte und auch nicht als ständiger Stellvertreter eines Richters dieses Gerichtes berufen war, sondern auch dann, wenn ein unter Verletzung des §67 GVG bestellter, zeitweiliger Vertreter an der Sitzung teilgenommen hat.

Diese Rüge ist jedoch nicht begründet. Der Vorsitzende der Strafkammer, Landgerichtsdirektor M., war im Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1950, der dem Senat von dem Landgerichtspräsidenten vorgelegt wurde, als Vorsitzender der 4. Strafkammer bestimmt, der beauftragte Landgerichtsrat Mu. durch Beschluss des Landgerichtspräsidiums vom 20. Juli 1950 dieser Strafkammer als Beisitzer zugeteilt worden. Beide Richter haben bei dem angefochtenen Urteil mitgewirkt. Insoweit kann ein Zweifel an der Ordnungsmässigkeit der Besetzung der 4. Strafkammer nicht obwalten. Ein weiterer durch den Geschäftsverteilungsplan der 4. Strafkammer zugeteilter Richter war nach der Erklärung des Landgerichtspräsidenten in Dortmund vom 29. November 1950 beurlaubt worden, weshalb mit Verfügung vom 28. September 1950 für die Sitzung vom 13. Oktober 1950 der Assessor H. bestimmt wurde, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1950 als ständiger Beisitzer der 5. Strafkammer des Landgerichts vorgesehen und seit 1949 als Hilfsrichter Mitglied dieses Landgerichtes ist. Zu dieser Anordnung war der Landgerichtspräsident gemäss §67 GVG befugt. Voraussetzung war danach, dass sowohl die ordentlichen Kammermitglieder wie auch deren regelmässige Vertreter an der Sitzungsteilnahme verhindert waren. Ständige Vertreter der Mitglieder der 4. Strafkammer waren zwar nach dem Geschäftsverteilungsplan die Mitglieder der 6. Strafkammer, die 4. Strafkammer hatte ausserdem noch zwei weitere ständige Mitglieder. Diese, wie die regelmässigen Stellvertreter waren durch anderweitige Dienstgeschäfte verhindert, an der Sitzung vom 13. Oktober 1950 teilzunehmen. Dies hat der Landgerichtspräsident mit Schreiben vom 8. Februar 1951 mitgeteilt. Da als Verhinderung im Sinne, des §67 GVG jede tatsächliche oder rechtliche Verhinderung eines ordentlichen oder stellvertretenden Kammermitgliedes anzusehen ist, demnach auch die Geschäftsbelastung eines Richters, war ein gesetzlicher Anlass zu jener Anordnung gemäss §67 GVG gegeben.

Im übrigen ist die Auffassung der Revision, aus dem Geschäftsverteilungsplane eines Gerichtes müsse sich ohne weiteres ersehen lassen, welche Kammermitglieder an einer bestimmten Sitzung teilzunehmen hätten, unzutreffend. Die starke Arbeitsbelastung der Strafkammern, namentlich in Großstädten, gebietet vielfach Strafkammern mit drei und mehr Beisitzern auszustatten. Die gesetzmässige Besetzung einer Strafkammer wird davon nicht berührt (RG JW 1930, 69). Nicht der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts, sondern der Kammervorsitzende regelt die Verteilung der Arbeit innerhalb der Kammer und damit die Teilnahme an den Sitzungen.

2.)

Die weiterhin geltend gemachte Rüge unzulässiger Verteidigungsbeschränkung ist dagegen begründet. Der Verteidiger des Angeklagten hatte ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung vom 13. Oktober 1950 beantragt, zwei Zeugen darüber zu vernehmen, dass diese mit Lore D. Geschlechtsverkehr hatten. Das Landgericht hat mit in der gleichen Sitzung verkündetem Beschlusse den Antrag abgelehnt, weil er als Beweisermittlungsantrag anzusehen sei. Die Vernehmung des Angeklagten habe ergeben, dass er die von ihm zunächst aufgestellte Behauptung nicht habe aufrechterhalten können; er wisse nur, dass seine Tochter mit den genannten Zeugen in den Abendstunden des öfteren zusammen gewesen sei. Mit Recht sieht die Revision in der Ablehnung des Antrages einen Verstoss gegen §244 StPO, der als unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte die Revision rechtfertigt (§338 Ziff 8 StPO).

Ein Beweisantrag im Sinne des §244 StPO ist das von den Prozessbeteiligten an das Gericht gestellte Verlangen, es solle über bestimmte Behauptungen durch Benutzung eines bestimmten Beweismittels Beweis erhoben werden.

Der von der Verteidigung des Angeklagten gestellte Antrag liess aber nach keiner Richtung hin die Bestimmtheit vermissen. Das Beweismittel war klar bezeichnet, ebenso das Beweisthema, nämlich der Geschlechtsverkehr zweier namhaft gemachten Personen mit Lore D.. Die Verteidigung wollte erkennbar das angeblich unsittliche Vorleben der Lore D. unter Beweis stellen, um dadurch deren Glaubwürdigkeit zu erschüttern. Das Landgericht durfte daher den so gestellten Antrag nicht als Beweisermittlungsantrag behandeln und ablehnen. Der Beweisantrag durfte auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Angeklagte könne den Geschlechtsverkehr der Tochter mit den benannten Zeugen nicht behaupten. Will man nicht die Verteidigung eines Angeklagten in unmöglichen Masse einschränken, so darf man die Ernstlichkeit eines Beweisantrages nicht damit verneinen, dass der Angeklagte die behauptete Tatsache nicht aus eigenem Wissen kenne (RGSt 13, 153;  20, 207;  64, 432; Löwe-Rosenberg StPO §244 Anm. 8 d). Es lässt sich auch nicht ausschliessen, dass durch die rechtsirrtümliche Unterlassung der beantragten Zeugenvernehmung das Urteil in einem wesentlichen Punkte zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst wurde. Wenn die Zeugen im Gegensatz zu der Aussage der Lore D. das Beweisthema bestätigten, könnte deren Glaubwürdigkeit davon betroffen werden. Das Urteil führt selbst aus, dass der Nachweis erheblicher Wahrheitswidrigkeiten die Glaubwürdigkeit der Zeugin auch dann hätte erschüttern können, wenn es sich dabei um Dinge gehandelt hätte, die mit den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten in keinem Zusammenhang stünden. Der Mangel des Verfahrens muss deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Urteils samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht führen (§§244, 336, 353, 354 StPO), ohne dass es auf die übrigen Revisionsrügen ankam, die sich im wesentlichen in unzulässiger Würdigung des Beweisergebnisses erschöpfen. Es sei nur noch darauf hingewiesen, dass für das Gericht kein zwingender Anlass gegeben war, einen Psychologen als Sachverständigen beizuziehen. Frau D. hatte ausgesagt, bei dem ersten geschlechtlichen Verkehr mit ihrem Vater sei es zum Samenerguss gekommen. Die Revision meint, es sei wegen des jugendlichen Alters der Lore zur Zeit dieses Ereignisses sehr zweifelhaft, ob das unerfahrene Mädchen diese Beobachtung habe machen können. Dabei übersieht die Revision, dass Frau D. den damals in seiner Bedeutung noch nicht erfassten Vorgang nunmehr aufgrund ihres Zusammenlebens in der Ehe deuten konnte, so dass sie ihn bei ihrer Zeugenvernehmung in dieser Erkenntnis zu schildern vermochte. Um diese Möglichkeit zu erkennen, bedurfte das Gericht keines Sachverständigengutachtens, es lehrt dies die allgemeine Lebenserfahrung.

3)

Sollte das Landgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu den gleichen Feststellungen kommen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, so wird die erneute Anwendung der derzeitigen Fassung des §174 Ziff 1 StGB daran scheitern, dass diese erst seit 15. Juni 1943 aufgrund der Strafrechtsangleichungsverordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl I S. 339) in Kraft ist. Die Straftaten des Angeklagten liegen vor diesem Zeitpunkt. Von der damals geltenden Fassung des Gesetzes werden aber unzüchtige Handlungen eines Vaters mit seiner Tochter nicht erfasst (RGSt 76, 242). Wenn das Reichsgericht mit dieser Entscheidung von seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung abwich, so geschah dies aufgrund "analoger" Gesetzesanwendung, die durch die Proklamation des Kontrollrates Nr. 3 II Ziff 3 untersagt ist.

Bei der Strafzumessung wird das Landgericht zu beachten haben, dass der Umstand, dass ein Angeklagter nicht geständig ist, für sich allein nicht als Straferschwerungsgrund gewertet werden darf, da der Angeklagte rechtlich nicht verpflichtet ist, seine Verfehlung einzugestehen.