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Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.02.1962, Az.: 5 StR 642/61

Erforderlichkeit der Hinweispflicht des Gerichts hinsichtlich der Wirkung des Wegfalls eines Tatbestandsmerkmals; Öffentliches Interesse an der Verfolgung einer Körperverletzung; Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und Hehlerei durch das Gericht; Richtigstellung eines Schuldspruchs wegen Verstoßes gegen § 265 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO)

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
06.02.1962
Aktenzeichen
5 StR 642/61
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1962, 12127
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hamburg - 27.09.1961

Verfahrensgegenstand

Rückfalldiebstahl u.a.

In der Strafsache
hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 6. Februar 1962,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,
Bundesrichter Schmidt, Siemer, Schmitt, Mayr als beisitzende Richter,
Bundesanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 27. September 1961

  1. 1.

    dahin berichtigt, daß

    1. a)

      der Angeklagte im Falle 2 (Autodiebstahl R.) wegen einfachen Diebstahls im Rückfall,

    2. b)

      in den Fällen 6 ("Autodiebstahl" N.) und im Falle 7 (fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei) im Wege der Wahlfeststellung verurteilt ist;

  2. 2.

    mit den Feststellungen aufgehoben

    1. a)

      im Strafausspruch im Falle 2,

    2. b)

      im Gesamtstrafausspruch,

    3. c)

      hinsichtlich der Anordnung aus § 42 m StGB.

II.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

III.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

2

I.

1.

Zum Fall 1 (Autodiebstahl M., Körperverletzung W. usw.)

3

a)

Die Revision will zunächst dartun, der Angeklagte habe keinen Diebstahl im Rückfall begangen, sondern sich nur des Vergehens gegen § 248 b StGB schuldig gemacht. Was sie hierzu im einzelnen vorgebracht hat, ist jedoch durchweg tatsächlicher und nicht rechtlicher Art. Es wendet sich im wesentlichen gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer. Derartige Einwendungen sind im Revisionsrechtszuge unbeachtlich. Das Landgericht ist ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und allgemein gültige Erfahrungssätze zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte habe das Kraftfahrzeug des Architekten M. nicht wieder an den Tatort bringen, sondern es irgendwo unauffällig stehenlassen wollen, nachdem er in der Zwischenzeit wie ein Eigentümer darüber verfügen wollte. Da die Strafkammer, wie die Prüfung auf die Sachrüge ergeben hat, auch im übrigen fehlerfrei dargetan hat, daß ein vollendeter Diebstahl vorliegt, ist der Schuldspruch aus §§ 242, 244 StGB nicht zu beanstanden.

4

b)

Das gilt auch von den übrigen tateinheitlichen Verurteilungen in diesem Falle. Besonderer Ausführungen bedarf es nur zur Verurteilung wegen Körperverletzung zum Nachteil des Taxifahrers W.

5

Insoweit ist es richtig, daß der Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten eine gefährliche Körperverletzung zur Last gelegt hatte, während er nur wegen einfacher Körperverletzung verurteilt worden ist. Dennoch kann die zu diesem Punkte erhobene Rüge der Verletzung des § 265 StPO nicht durchdringen. Denn hier hat die Anwendung der milderen Bestimmung des § 223 StGB gegenüber dem Tatbestand des § 223 a StGB ihren Grund lediglich in dem Ausscheiden eines im Eröffnungsbeschluß bezeichneten Tatbestandsmerkmals (vgl. hierzu Geier in Löwe/Rosenberg, StPO 20. Aufl. § 265 StPO Anm. 6 d), nämlich der Körperverletzung "mittels eines gefährlichen Werkzeuges". Im übrigen ist nicht zu ersehen, wie sich der Angeklagte, der die Körperverletzung an W. zugegeben hat, bei einem Hinweis nach § 265 StPO anders hätte verteidigen können.

6

Nun wird eine Hinweispflicht allerdings, auch wenn entgegen dem Eröffnungsbeschluß ein milderes Strafgesetz angewendet werden soll, dann für erforderlich gehalten, wenn der Wegfall eines Tatbestandsmerkmals bewirkt, daß die Zulässigkeit der Verfolgung von einem Strafantrag abhängt (vgl. Geier in Löwe/Rosenberg a.a.O.). Auch das würde aber im vorliegenden Falle nichts daran ändern, daß der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können, weil tatsächlich ein Strafantrag vorliegt. Das Landgericht ist anscheinend vom Gegenteil ausgegangen, weil es ausdrücklich darauf verweist, die Staatsanwaltschaft habe das besondere öffentliche Interesse im Sinne des § 232 Abs. 1 StGB bejaht. In Wirklichkeit liegt jedoch ein frist- und formgerechter Strafantrag vor (Bd. I Bl. 3 d.A.).

7

Damit erledigt sich auch die in diesem Zusammenhang noch erhobene Rüge, die Voraussetzungen des § 232 Abs. 1 StGB seien nicht erfüllt, weil die Staatsanwaltschaft nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, daß sie das besondere öffentliche Interesse an der Verfolgung dieser Körperverletzung bejahe.

8

c)

Auch hinsichtlich der Übertretungen nach §§ 1, 9 Abs. 1, 49 StVO liegen keine Verfahrenshindernisse vor. Die Verjährung ist stets rechtzeitig nach § 68 StGB unterbrochen worden.

9

2.

Zum Fall 2 (Autodiebstahl R.)

10

a)

Soweit sich die Revision im Falle R. - wie auch in den Fällen K., J. und von E. - dagegen wendet, daß der Angeklagte als Täter der Diebstähle angesehen worden ist, greift sie in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Landgerichts an.

11

b)

Im übrigen macht die Revision zum Falle R. zunächst eine Verfahrensbeschwerde geltend. Sie beanstandet, daß der Angeklagte wegen schweren Diebstahls verurteilt worden ist, obwohl ihm im Eröffnungsbeschluß nur einfacher Diebstahl vorgeworfen war, und er hierauf nicht in der Hauptverhandlung hingewiesen worden ist (Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO).

12

Richtig ist, daß ausweislich der Sitzungsniederschrift der in der Hauptverhandlung erteilte Hinweis dahin lautete, daß im Falle R. auch ein einfacher Diebstahl angenommen werden könnte. Diese Fassung des Hinweises legt die Vermutung nahe, daß hier ein offensichtlicher Schreibfehler vorliegt, Das mag jedoch auf sich beruhen. Auch wenn man davon ausgeht, daß ein dem Gesetz entsprechender Hinweis nicht erteilt worden ist, könnte die Verurteilung im Falle R. nicht auf diesem Verfahrensverstoß beruhen. Es ist nicht zu ersehen, wie sich der Angeklagte, der seine Täterschaft bestritten hat, nach einem ordnungsgemäßen Hinweis anders als geschehen hätte verteidigen können. Zum anderen ergeben die nun folgenden Ausführungen zur Sachrüge, daß der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen ohnehin nur entsprechend dem Eröffnungsbeschluß des einfachen Diebstahls überführt ist.

13

c)

Mit Recht weist nämlich die Revision darauf hin, daß § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB nur anwendbar ist, wenn der Täter den Diebstahl eines verschlossenen Kraftwagens dadurch bewirkt, daß er mit einem Werkzeug auf den Verschlußmechanismus einer schloßartigen Vorrichtung einwirkt (s. BGH NJW 1956, 271 mit weiteren Nachweisen). Das läßt sich der Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe die Autotür "mittels eines Montiereisens" aufgebrochen, nicht entnehmen. Es ist vielmehr anzunehmen, daß der Kraftwagen des Bäckers R. nicht durch Einwirkung auf das Türschloß aufgebrochen worden ist. Jedenfalls werden sich Feststellungen in dieser Richtung auch nicht mehr treffen lassen. Da andererseits auch ein Einbruchsdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht in Betracht kommt (vgl. BGH a.a.O.), hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus richtiggestellt, so daß nur der Strafausspruch aufgehoben werden mußte.

14

3.

Zu den Fällen 3 bis 5 (Diebstähle K., J. und von E.)

15

In diesen Fällen ist die Revision offensichtlich unbegründet.

16

4.

Zum Fall 6 ("Autodiebstahl" im Falle N.)

17

a)

Die zu diesem Falle erhobene Aufklärungsrüge gibt nicht die von der Verteidigung vermißten Beweismittel an und ist daher unzulässig (BGHSt 2, 168).

18

b)

Im Falle N. hat sich die Strafkammer "nicht mit genügender Sicherheit" davon überzeugen können, daß der Angeklagte das Transita-Kofferradio selbst gestohlen hat (UA S. 16). Das Landgericht stellt aber fest, der Angeklagte habe gewußt, das Gerät habe aus einer strafbaren Handlung hergerührt. Es hat den Angeklagten wegen Hehlerei bestraft. Die Strafkammer hat daher, ohne dies allerdings deutlich zum Ausdruck zu bringen, eine Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und Hehlerei getroffen. Dagegen bestehen keine Bedenken, weil das Landgericht dem Angeklagten seine Einlassung, er habe das Radiogerät in Kenntnis seiner Herkunft von "Hatje" gekauft, für den Fall glaubt, daß er es nicht selbst gestohlen hat. Er hat das Gerät auch "seines Vorteils wegen" erworben. Allerdings reicht es hierzu u.U. nicht aus, daß der Angeklagte das Gerät gekauft hat, "um es zu benutzen" (UA S. 21). Den Ausführungen auf UA S. 17 ist jedoch darüber hinaus die Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen, der Angeklagte habe das Gerät unter Preis gekauft, weil der Verkäufer ursprünglich einen weit höheren Preis verlangt hatte.

19

Mit Rücksicht auf die Rückfallvoraussetzungen des § 261 StGB wäre es aber erforderlich gewesen, im Urteilsspruch zum Ausdruck zu bringen, daß die Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung erfolgt ist. Das hat der Senat nunmehr nachgeholt.

20

5.

Zu den Fällen 7 und 8 (Fall Ma. und Hehlerei an anderen Sachen)

21

Soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist, hat die Revision zum Schulspruch keine Einzelangriffe vorgetragen. Auf die Sachrüge ist jedoch zu erörtern:

22

a)

Im Falle Ma., dem ersten Falle der fortgesetzten Handlung, stellt das Landgericht zwar ausdrücklich fest, daß die gehehlten Sachen gestohlen waren. Anders liegt es in den übrigen Fällen, Daß die Strafkammer auch hier überzeugt war, die Sachen rührten aus einem Diebstahl her, ergibt sich jedoch schon aus der Wendung, der Angeklagte habe die aufgeführten Sachen in dem Bewußtsein ihrer strafbaren Herkunft übernommen, "wenn er sie nicht selbst gestohlen habe". Hiernach ist die Strafkammer überzeugt, die Sachen seien auf jeden Fall gestohlen, offen bleibe nur die Frage, ob vom Angeklagten selbst oder von anderen Vortätern.

23

b)

Die Vorteilsabsicht ist einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte wollte die Sachen "zu Geld machen" (UA S. 12), sich außerdem "eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen". Hiermit sind auch gleichzeitig die Voraussetzungen des § 260 StGB hinreichend dargetan.

24

c)

Zu beachten war jedoch auch hier, daß die Strafkammer eine Wahlfeststellung getroffen hat. Auch insoweit hat der Senat den Urteilsspruch ergänzt (zur Zulässigkeit einer Wahlfeststellung auch zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei s. BGHSt 11, 26).

25

II.

Soweit sich die Revision in längeren Ausführungen gegen die Strafzumessungsgründe, insbesondere gegen die Versagung mildernder Umstände wendet, will sie durchweg das Ermessen des Landgerichts als solches angreifen. Das ist im Revisionsrechtszuge unzulässig. Das Urteil läßt keine Rechtsfehler bei der Strafzumessung erkennen. Daß die Strafkammer die von der Verteidigung angeführten Milderungsgründe übersehen haben sollte, ist nicht erkenntlich.

26

Zu untersuchen war daher nur, ob durch die Änderung des Schuldspruchs im Falle R. die übrigen Strafaussprüche beeinflußt sein können. Das ist jedoch nach der Überzeugung des Senats nicht der Fall. Die Strafkammer wird neben der Festsetzung der Einzelstrafe im Falle 2 nur die Gesamtstrafe neu bilden müssen.

27

Mit der Gesamtstrafe war auch die Maßnahme aus § 42 m StGB aufzuheben (§ 76 StGB). Es wird sich, falls diese Maßnahme wieder verhängt wird, empfehlen, sie ausführlicher zu begründen.

Sarstedt
Schmidt
Siemer
Schmitt
Mayr