Dem Antrag des Beklagten auf Erlaß eines Versäumnisurteils war stattzugeben.

I.

Der Revision war der Erfolg nicht zu versagen, soweit sie die Klageanträge I 1 (Unterlassung), I 2 (Rechnungslegung seit dem 1. Juli 1953) und III (Feststellung der Schadensersatzpflicht seit dem 1. Juli 1953) betrifft. Diese Anträge sind auf das Gebrauchsmuster Nr. 1 645 034 gestützt. Hinsichtlich dieses Gebrauchsmusters ist inzwischen im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren rechtskräftig festgestellt worden, daß es von Anfang an nicht zu Recht bestanden hat. Dieser Umstand ist vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, obwohl die Entscheidung über den Rechtsbestand des Gebrauchsmusters nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH GRUR 1962, 299, 305 - Sportschuh). Eine die Unwirksamkeit eines Gebrauchsmusters feststellende Entscheidung im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren hat zur Folge, daß das betreffende Gebrauchsmuster als von Anfang an nicht bestehend gilt, somit auch keinerlei Ansprüche des Gebrauchsmusterinhabers gegen einen "Verletzter" des Gebrauchsmusters begründet (vgl. RGZ 71, 195, 196). Eine auf das betreffende Gebrauchsmuster gestützte Klage erweist sich mit der die Unwirksamkeit rechtskräftig feststellenden Entscheidung im Löschungsverfahren als von Anfang an unbegründet und ist deshalb abzuweisen (vgl. Reimer Patentgesetz 2. Aufl. §13 Anm. 33 für das nichtig erklärte Patent). Die eingangs aufgeführten Klageanträge mußten hiernach Abgewiesen werden.

II.

Auch hinsichtlich der Klageanträge zu Ziff. I 2 (Rechnungslegung bis zum 30. Juni 1953) und II (Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, an den Kläger 5 % des Nettoverkaufserlöses der sich aus der Rechnungslegung gemäß I 2 ergebenden vom Beklagten bis zum 30. Juni 1953 vertriebenen Dreieck-Rückstrahler abzüglich bereits gezahlter 5.770,- DM zu zahlen) ist die Revision begründet.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Kläger im Erfindungsbesitz des streitigen Gebrauchsmusters war, bevor er Angestellter des Beklagten wurde (S. 5 des Berufungsurteils), und hat das Gebrauchsmuster als freie Erfindung behandelt. Es hat für die Zeit bis zum 30. Juni 1953 ein Lizenzverhältnis zwischen den Parteien angenommen (S. 12 BU). Da die Parteien sich über die Höhe der vom Beklagten zu zahlenden Lizenz nicht geeinigt hätten, hat das Berufungsgericht eine angemessene Lizenz festgesetzt. Es hat, dem Landgericht folgend, die Lizenzgebühr für die Zeit der Lizenzdauer auf 5 % des Nettoverkaufserlöses festgestellt (S. 11 BU).

Die Revision wendet sich mit Sach- und Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei schon vor seinem Eintritt in das Angestelltenverhältnis beim Beklagten im Besitz der streitigen Erfindung gewesen. Hierauf braucht jedoch nicht eingegangen zu werden.

Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, daß eine freie Erfindung vorgelegen und zwischen den Parteien ein Lizenzvertrag bestanden habe, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich der in Rede stehenden Anträge keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Gebrauchsmuster des Klägers schutzfähig war (S. 10/11 BU). Der Feststellung der vom Beklagten geschuldeten "angemessenen Lizenz" liegt demnach die Auffassung zugrunde, daß die vom Kläger dem Beklagten zur Benutzung überlassene "Erfindung" die Voraussetzungen für ein Gebrauchsmuster erfüllte. Nach der nunmehr vorliegenden rechtskräftigen Feststellung im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren, daß das Gebrauchsmuster Nr. 1 645 034 von Anfang an nicht zu Recht bestanden habe, ist diese Stütze für die Angemessenheit der Lizenz entfallen. Nunmehr muß davon ausgegangen werden, daß die dem Beklagten vom Kläger zur Benutzung überlassene Raumform nicht gebrauchsmusterschutzfähig war. Da die Frage der Schutzfähigkeit einer Erfindung wegen der Stärke und des Umfangs der dem Lizenznehmer eingeräumten Monopolstellung für die Angemessenheit der Lizenz von Bedeutung ist (vgl. Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, 1957 F 14 S. 524 f), erweist sich das Berufungsurteil insoweit als nicht mehr haltbar. Bei einem Lizenzvertrag bezüglich der einem Gebrauchsmuster zugrunde liegenden Raumform entfällt zwar die Verpflichtung zur Zahlung der Lizenzgebühr für die Zeit vor der Löschung nicht ohne weiteres mit der Löschung des Gebrauchsmusters im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren (RGZ 86, 45, 53; 101, 235, 238; BGH GRUR 1957, 595, 596;  1958, 175, 177). Ob das der Fall ist, hängt vom Inhalt des Lizenzvertrages ab. Wird die angemessene Lizenz weiter geschuldet, dann kommt es aber für die Frage, welche Lizenzgebühr über die vom Beklagten bereits gezahlten Lizenzabschlagszahlungen hinaus angemessen ist, im wesentlichen auf die tatsächlichen Marktverhältnisse an, auf die sich die Raumform bezieht, insbesondere darauf, ob das Gebrauchsmuster dem Beklagten, obwohl es nicht schutzfähig war, eine. Monopolstellung verschafft hat oder nicht. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, sieht sich das Revisionsgericht an einer eigenen Sachentscheidung gehindert.

Auch dann, wenn man von dem Standpunkt des Beklagten ausgeht, er schulde dem Kläger nur eine Vergütung als Diensterfinder, kann keine abschließende Entscheidung ergehen, da das Revisionsgericht mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von sich aus beurteilen kann, ob die bisher vom Beklagten geleisteten Zahlungen unter diesem Gesichtspunkt bei den obwaltenden Umständen angemessen sind.

Der Rechtsstreit war deshalb insoweit unter entsprechender Aufhebung des Berufungsurteils zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die von der Revision gegen die genannten Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen, da auch diese bei Erfolg keine andere Entscheidung gerechtfertigt hätten.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu übertragen.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §708 Ziffer 3 ZPO.