Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Umsatzsteuerhinterziehung und Einkommensteuerhinterziehung jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Beschwerdeführer rügen zu Recht, daß die Strafkammer bei der Behandlung eines Beweisantrages gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen hat.

Gegenstand der Verurteilung der Angeklagten ist der Vorwurf/Provisionszahlungen, die sie für die Vermittlung von Erwerbern im Rahmen verschiedener Bauherrenmodelle erhielten, weder der Umsatzsteuer unterworfen noch bei der Einkommensteuer 1980 bis 1982 als Einkünfte erklärt zu haben. Die von ihnen insoweit eingeschaltete britische Firma F. A. and Ar. of In. Limited, L. sei wegen rechtsmißbräuchlicher Gestaltung (§ 42 AO) steuerlich nicht anzuerkennen, so daß die Einkünfte aus Provisionszahlungen ihnen als hinter der britischen Gesellschaft stehende BGB-Gesellschaft zuzurechnen seien. Die Angeklagten haben sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, sie seien lediglich im Auftrag der von ihnen völlig unabhängigen Firma F. A. Ltd. tätig geworden, auf deren Schweizer Konto sie die zunächst an ihr Steuerberatungsbüro übersandten Verrechnungsschecks zum größten Teil weitergeleitet hätten (UA S. 28).

Dazu regte der Verteidiger des Angeklagten Ha. an, die Zeugin P. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, daß auf Grund der Rechnungen der Firma F. A. Schecks auch an die L. Anschrift gesandt worden seien. Die Strafkammer hat die Beweisanregung als Beweisantrag behandelt und abgelehnt, weil "diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann".

In den Urteilsgründen heißt es dazu; "Die Kammer hat als wahr unterstellt, daß einzelne Schecks von der Dr. Ba. AG oder der WUB an die L. Anschrift gesandt wurden. Dies geschah jedoch nur versehentlich..." (UA S. 14). Im Rahmen der Beweis Würdigung wird ergänzend ausgeführt: "Die Kammer hat zwar als wahr unterstellt, daß Schecks auch an die L. Adresse der Firma F. A. geschickt worden sind. Dies könnte jedoch angesichts der von dem Zeugen K. geschilderten Abmachung mit den Angeklagten allenfalls in Einzelfällen versehentlich geschehen sein..." (UA S. 37).

Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer, daß damit der Sinngehalt des Beweisantrags nicht erschöpft, sondern vielmehr seines Beweiswertes entkleidet wird. Zwar ist der Tatrichter grundsätzlich frei in der Würdigung der als wahr unterstellten Tatsachen und nicht gehalten, den vom Antragsteller erstrebten Schluß zu ziehen. Die Beweisbehauptung muß aber so ausgelegt werden, daß der volle Sinn des Antrags ausgeschöpft wird und die als wahr unterstellten Tatsachen in vollem Umfang ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfaßt werden (BGH NStZ 1982, 213; BGHR StPO § 244 III 2 Wahrunterstellung 4, 6; vgl. auch Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 90 f.).

Sinn und Zweck der Beweisbehauptung war der Nachweis, daß neben den über die Angeklagten geleiteten Verrechnungsschecks von den Firmen Dr. Ba. AG und WUB bewußt "auch" Schecks an die L. Anschrift der Firma F. A. als eigentlicher Zahlungsempfängerin übersandt wurden, deren Vermittlungstätigkeit durch die Provisionszahlungen honoriert werden sollte. Damit sollte erkennbar die Existenz eines tatsächlich existierenden Büros der Gesellschaft in L. dargetan werden. Die von der Kammer vorgenommene Würdigung des Beweisthemas, die Übersendung einzelner Schecks sei nur "versehentlich" erfolgt, engt die zugesagte Wahrunterstellung in unzulässiger Weise ein. Da die Kammer nur von einem statuarischen Sitz der Gesellschaft in L. ausgeht und unter anderem daraus den Rückschluß auf deren rechtsmißbräuchliche Einschaltung zieht, beruht das Urteil insgesamt auch auf der fehlerhaften Behandlung dieses Beweisantrags.

Für die neue Hauptverhandlung ist auf folgendes hinzuweisen:

Die Einschaltung einer ausländischen Kapitalgesellschaft (Basisgesellschaft) ist - ungeachtet ihrer zivilrechtlich zu beurteilenden Rechtsfähigkeit - steuerrechtlich nicht ohne weiteres ein Rechtsmißbrauch. § 42 AO setzt eine unangemessene rechtliche Gestaltung voraus, die zur Umgehung der Steuergesetze gewählt wird und die einen sich daraus ergebenden steuergesetzlichen Vorteil nach sich zieht (vgl. Tipke/Kruse AO und FGO, 13. Aufl. § 42 AO Rdn. 11 ff.). Eines Rückgriffs auf § 42 AO bedarf es nicht, wenn die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts (§ 41 AO) vorliegen (BFH BStBl II 1989, 216).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs erfüllt die Zwischenschaltung von Basisgesellschaften im niedrig besteuernden Ausland den Tatbestand des Rechtsmißbrauchs, wenn für ihre Einschaltung wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe fehlen und wenn sie keine eigene wirtschaftliche Tätigkeit entfalten (BFH BStBl II 1986, 496). In diesen Fällen scheidet eine steuerliche Anerkennung vor allem dann aus, wenn die Wahl des Sitzes und der Rechtsform nur mit der Absicht der Steuerersparnis zu erklären sind (BFH BStBl II 1977, 263). Dabei muß sich die Steuerersparnis unmittelbar aus der Verlagerung von Wirtschaftsinteressen auf die ausländische Gesellschaft und die dadurch bewirkte Ausgliederung der insoweit bezogenen Einkünfte aus der unbeschränkten Steuerpflicht des Inländers ergeben. Diese Voraussetzungen, insbesondere die Frage der niedrigen Besteuerung, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben.

Darüber hinaus ist stets sorgfältig zu prüfen, ob sich - unbeschadet des formellen ausländischen Verwaltungssitzes der Gesellschaft - die Geschäftsleitung im Sinne des § 10 AO im Inland befindet (vgl. BFH BStBl II 1976, 401). Dies ist dann der Fall, wenn die für die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft entscheidenden Beschlüsse im Inland gefaßt und die maßgeblichen Anweisungen aus dem Inland erteilt werden. Die geschäftliche Oberleitung braucht insbesondere nicht mit den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Personen identisch zu sein (vgl. Tipke/Kruse, a.a.O., § 10 AO Rdn. 2). Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist die ausländische Gesellschaft der unbeschränkten deutschen Steuerpflicht zu unterwerfen (§ 1 KStG). Sie ist ertragssteuerlich so zu erfassen, wie eine nach Aufbau und wirtschaftlicher Stellung vergleichbare deutsche Gesellschaft (vgl. BFH BStBl II 1968, 695); die den unbeschränkt steuerpflichtigen Gesellschaftern/Geschäftsführern gewährten - offenen oder verdeckten - Ausschüttungen unterliegen bei diesen der Einkommensteuer.

Umsatzsteuerlich ist die ausländische Gesellschaft mit inländischer Geschäftsleitung ein im Erhebungsgebiet ansässiger Unternehmer (§ 51 Abs. 3 UStDV). Führt sie im Erhebungsgebiet steuerpflichtige sonstige Leistungen aus, so unterliegt sie der Umsatzsteuer und hat entsprechende Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen abzugeben; das Abzugsverfahren gemäß §§ 51 ff. UStDV ist auf sie sodann nicht anzuwenden.