Die frühere Eigentümerin der strittigen Grundstücke des Klägers, die Witwe C., hat diesen Grundstücken eine Eigentümergrundschuld bestellt und diese an den Beklagten abgetreten. Für den Fall, dass die Schuld, deren Sicherung die Grundschuld diente, nicht zur Entstehung gelangte oder später wegfiel, stand der Wwe. C. ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB zu, kraft dessen sie gegen die Geltendmachung der Grundschuld dauernd eine Einrede erheben konnte. Sie konnte daher in diesem Falle nach § § 1169, 1192 BGB verlangen, dass der Beklagte als Gläubiger auf die Grundschuld verzichte. Sie konnte auch auf Zustimmung zur Löschung und auf Herausgabe des Grundschuldbriefs klagen.

Das Berufungsgericht stellt fest, dieses Einrederecht sei bei der Übertragung des Eigentums am Grundstück an den Erwerber des Grundstücks J. am 10. März 1937 abgetreten worden und bei dem Erwerb des Grundstücks durch den Kläger am 4. Mai 1939 auf diesen übergegangen. Es nimmt dabei an, aus der Gesamtheit der in den Grundstücksveräusserungsverträgen vom 17. November 1936 und vom 26. März 1939 getroffenen Abreden ergebe sich eine stillschweigende Vereinbarung über die Abtretung des Einrederechts.

Die Revision hält diese Auslegung des Berufungsgerichts für rechtlich unmöglich, da sich die Witwe C. durch die Abtretung des Einrederechts in eine überaus missliche Lage gebracht hätte. Sie hätte sich nach Ansicht der Revision durch die Abtretung die Möglichkeit genommen, von dem Beklagten die Löschung oder Abtretung der Grundschuld zu verlangen, obwohl sie sich verpflichtet gehabt habe, als persönliche Schuldnerin dem Beklagten gegenüber für die Grundschuldrestforderung aufzukommen und zugunsten des Käufers ihres Grundstücks die Löschung der für den Beklagten eingetragenen Grundschuld herbeizuführen. Sie hätte sich andererseits auch dadurch schlecht gestellt, dass sie in dem mit dem Käufer J. am 8. März 1937 abgeschlossenen Vertrag von ihrer Restkaufpreishypothek von 30.000,- GM einen Teilbetrag von 10.000,- GM an J. abgetreten habe. Damit hätte sie eine Sicherung für den Kaufpreis aufgegeben, was sie ohne Schädigung ihrer Interessen nur hätte tun können, wenn sie die Möglichkeit gehabt hätte, die dem Beklagten überlassene Grundschuld wieder zu bekommen und sie gegen den Grundstückseigentümer geltend zu machen.

Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig. Wenn die Revision sagt, eine Abtretung von Einrederechten gebe es nicht, so beachtet sie nicht, dass die Einrede nur die Geltendmachung eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem klageweise vorgehenden Gläubiger ist. Dieser Anspruch kann unbedenklich abgetreten werden. Wenn also von Abtretung von Einrederechten gesprochen wird, so kann dies höchstens als eine ungenaue Ausdrucksweise gerügt, nicht aber sachlich für unmöglich erklärt werden. Dass diese Abtretung auch stillschweigend geschehen kann, ist im Schrifttum anerkannt (vgl. Strohal in JherJB 59, 194 Anm. 63; Nissen JW 1906, 803 [805]). Die Abtretung verstösst auch nicht so gegen die Interessen der Witwe C., dass sie von ihr unmöglich als gewollt angesehen werden könnte. Die teilweise Abtretung der die Restkaufpreisforderung der Witwe C. sichernden Hypothek geschah nur zur Sicherung ihrer Verpflichtung, die für den Beklagten eingetragene Grundschuld zur Löschung zu bringen. Ein Interesse der Witwe C., die strittige Grundschuld wieder in die Hand zu bekommen, um sie gegen den Grundstückseigentümer geltend zu machen, lag nicht vor. Für sie handelte es sich nur darum, die Grundschuld zur Löschung zu bringen. Diese Möglichkeit war ihr, wie noch zu erörtern ist und ihre Klage gezeigt hat, durch die Abtretung nicht genommen worden.

Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht verneint, das Urteil, das in dem vor dem Landgericht Düsseldorf zwischen der Wwe. C. und dem Beklagten geführten Rechtsstreit 1 O 38/46 ergangen sei, wirke auch im Verhältnis des Klägers zum Beklagten Rechtskraft. Das Berufungsgericht führt aus, die im früheren und die im jetzigen Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche deckten sich nicht. Die Wwe. C. sei bei Bestellung und Abtretung der Grundschuld nicht nur Eigentümerin des Grundstücks, sondern auch Gläubigerin der Grundschuld und im Verhältnis zum Beklagten Grundschuldzedentin gewesen. Bei dem Verkauf des Grundstücks, also lange vor Rechtshängigkeit des Vorprozesses, habe sie das ihr als Grundstückseigentümerin zustehende Einrederecht an den Käufer abgetreten und den ihr als Grundschuldzedentin zustehenden Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld nach Fortfall des fiduziarischen Sicherungszwecks behalten. Nur diesen letzten Anspruch habe sie im Vorprozess geltend gemacht und nur über ihn habe das Landgericht entschieden, während in dem jetzt anhängigen Rechtsstreit der Anspruch aus § 1169 BGB geltend gemacht werde, der aus dem Recht der Witwe C. als Grundstückseigentümerin zur Zeit der Grundschuldbestellung hergeleitet werde. Diese Trennung des ursprünglich der Witwe C. zustehenden Anspruchs in zwei Ansprüche, die Übrigens im Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 1946 keine Stütze findet, muss, wie die Revision mit Recht hervorhebt, mit dem Reichsgericht (RGZ 135, 357 [363]) abgelehnt werden. Mit dem Augenblick der Abtretung der Eigentümergrundschuld an den Beklagten verlor diese als solche ihre Bedeutung; die Sachlage war keine andere, als ob die Witwe C. die Grundschuld von vornherein für den Beklagten bestellt hatte, und die Abreden, die sie mit ihm traf, berührten sie nicht in ihrer Eigenschaft als bisherige Grundschuldgläubigerin, sondern als Eigentümerin der belasteten Grundstücke. Der Anspruch, der von der Witwe C. an den neuen Grundstückseigentümer abgetreten wurde, von ihr im Vorprozess geltend gemacht wurde und im jetzigen Rechtsstreit in erster Linie erhoben wird, ist also ein und derselbe Anspruch. Dabei kann es keinen Unterschied begründen, dass der Klagantrag im Vorprozess auf Erteilung der Löschungsbewilligung, in diesem Rechtsstreit auf Verzieht auf die Grundschuld gestellt war, denn in beiden Anträgen wird als weiterer Inhalt des Anspruchs die Herausgabe des Grundschuldbriefs gefordert.

Der Anspruch auf Löschungsbewilligung oder Verzicht auf die Grundschuld ist von der Witwe C. zwar erst lange nach seiner Abtretung an den Grundstückserwerber gegen den Beklagten im Vorprozess geltend gemacht worden. Nach § 407 Abs. 2 BGB muss aber der Kläger ein rechtskräftiges Urteil gegen sich gelten lassen, das in einem nach der Abtretung zwischen dem Beklagten und der Witwe C. anhängig gewordenen Rechtsstreit ergangen ist, es sei denn, dass der Beklagte die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit gekannt hat. Dafür, dass dies der Fall gewesen wäre, ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte. Die Rechtslage wäre aber auch dann nicht anders. Nach dem Vertrag vom 8. März 1937 hat sich die Witwe C. dem Käufer Jegodka gegenüber verpflichtet, die Löschung der Grundschuld herbeizuführen. Sie musste also als ermächtigt angesehen werden, den abgetretenen Anspruch für Rechnung des Klägers im eigenen Namen gegen den Beklagten geltend zu machen. Eine solche Ermächtigung ist zulässig (vgl. RGZ 91, 390 [396]; RG in JW 1929, 1747, Stein-Jonas Vorbem. I, 3 vor § 50 ZPO), sie hat aber die Wirkung, dass das ergehende Urteil Rechtskraftswirkung gegen den Abtretungsempfänger hat (vgl. RG in JW 1929, 1747).

Das Berufungsgericht sieht den Rechtsgrund für die Bestellung der Grundschuld in einen Sicherungsbestellungsvertrag, der zu dem dinglichen Geschäft der Grundschuldbestellung im Verhältnis von Verpflichtungs- zu Erfüllungsgeschäft stehe. Daneben stehe die Forderung, deren Sicherung die Grundschuld diene. Als Sicherungsbestellungsvertrag sieht es den zwischen der Witwe C. und den Eheleuten K. am 30. März 1932 geschlossenen Nachtragsvertrag an. Diese Auffassung wäre richtig, wenn die Grundschuld den Eheleuten K. bestellt oder eine Eigentümergrundschuld ihnen abgetreten worden wäre, die sie dann ihrerseits dem Beklagten weiter abgetreten hätten. In dieser Weise haben sich aber die Vorgänge nicht abgespielt. Der Nachtragsvertrag zwischen der Witwe C. und den Eheleuten K. war nur verpflichtender Beweggrund für einen doppelten Vertrag zwischen der Witwe C. und dem Beklagten, einen schuldrechtlichen und einen dinglichen, die beide in dem Vertrag über die Abtretung der Eigentümergrundschuld vom 12. April 1932 enthalten waren. Der Nachtragsvertrag vom 30. März 1932 bestimmte aber den Inhalt des schuldrechtlichen Vertrags zwischen Frau C. und dem Beklagten, soweit er nicht durch diesen Doppelvertrag geändert wurde, wobei allerdings die Frage, ob der Wwe. C. ein Anspruch gegen den Beklagten zusteht, durch das zwischen ihnen ergangene Urteil des Vorprozesses entschieden ist. Da dieses Urteil auch für den Kläger Rechtskraft schafft, kann er nicht eine Einrede geltend machen, die ihn berechtigen würde, vom Beklagten Verzicht auf die Grundschuld und die Herausgabe des Grundschuldbriefs gemäss § 1169 BGB zu verlangen. Die erneute Prüfung, welche Verpflichtungen die Witwe C. schuldrechtlich dem Beklagten gegenüber übernommen hat, d.h. in welchem Umfange sie sich verpflichtet hat, für die Verpflichtung der Eheleute K. gegenüber dem Beklagten einzustehen, ist daher nicht mehr möglich. Es bedarf deshalb nicht mehr der Erörterung der Gründe, aus denen das Berufungsgericht zum Ergebnis kommt, die Witwe C. und damit der Kläger hafte dem Beklagten nur für die Rückzahlung des Darlehens von 10.000,- RM, das der Beklagte den Eheleuten K. gewährt hat, nicht auch für die Erfüllung der sonstigen Verpflichtungen, die diese in dem Darlehens- und Bierlieferungsvertrag vom 14. April 1932 dem Beklagten gegenüber übernommen hatten. Auch auf die Angriffe, die die Revision gegen dieses Ergebnis des Berufungsgerichts erhebt, die auf § § 892 u. 1157 BGB gestützt werden und mit denen die Beweiswürdigung bemängelt wird, braucht nicht eingegangen zu werden.

Der auf § 1169 BGB gestützte Anspruch des Klägers auf Verzicht des Beklagten auf die strittige Grundschuld und auf Herausgabe des Grundschuldbriefs - der Hauptantrag des Klägers - ist daher nicht begründet. Der Kläger hat aber hilfsweise beantragt, den Beklagten zur Löschung der Grundschuld zu verurteilen Zug um Zug gegen Zahlung von 650,- DM oder Zug um Zug gegen Erfüllung der Schadensersatzforderung des Beklagten gegen die Eheleute K. aus dem Vertrag vom 14. April 1932, deren Höhe das Gericht feststellen möge. Damit macht der Kläger den dinglichen Anspruch geltend, wonach er nach ordnungsmässiger Kündigung gemäss § 1193 BGB oder nach Anlauf der vereinbarten Frist gegen Zahlung der vereinbarten Summe die Löschung oder die Übertagung der Grundschuld auf sich verlangen kann. Hier ist zwischen der Parteien strittig, ob der Kläger jetzt schon ein Rocht auf Kündigung der Grundschuld hat, und es erhebt sich die Frage, ob die dem Beklagten gemachten Zahlungen solche sind, die nach § 1191 BGB aus dem Grundstück entrichtet wurden und die Grundschuld schon ganz oder teilweise getilgt haben. Dabei ist zu beachten, dass bei Nebeneinanderbestehen einer schuldrechtlichen Verpflichtung und einer Grundschuld Zahlungen regelmässig als auf die persönliche Schuld gemacht gelten (vgl. OLG Düsseldorf in HRR 1936 Nr. 402). Das Berufungsgericht ist, von seinem Standpunkt aus mit Recht, auf diesen Anspruch nicht eingegangen. Er wird aber von Bedeutung, wenn der in erster Linie geltend gemachte Anspruch des Klägers nicht begründet ist. Er muss daher nunmehr geprüft werden. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.