Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.03.1986, Az.: 2 StR 119/86

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 'fortgesetzten Bandendiebstahls, Diebstahls in einem besonders schweren Fall, fortgesetzten Diebstahls in einem besonders schweren Fall, Hehlerei in zwei Fällen und wegen Betruges in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat' zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Außerdem hat das Landgericht dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und die Sperrfrist (für die Neuerteilung der Fahrerlaubnis) auf sechs Monate festgesetzt, näher bezeichnete Gegenstände eingezogen und angeordnet:

Es verfallen: Eine braune Tasche mit zehn Schachteln Camel-Filter sowie 29 Schachteln Camel-Filter.'

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel muß im wesentlichen erfolglos bleiben.

1.
Die Rüge der Verletzung förmlichen Rechts ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2.
Die aufgrund der - allgemein erhobenen - Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch und zum Strafausspruch einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen lassen.

Der Schuldspruch bedarf in dem beantragten Umfang der Neufassung. Die Bewertung eines Diebstahls als besonders schwerer Fall (§ 243 StGB) gehört ebensowenig in den Urteilsspruch (BGHSt 23, 254) wie die Kennzeichnung einer Tat als eine fortgesetzte Handlung (BGHSt 27, 287, 289).

Der Urteilsspruch bedarf darüber hinaus der Änderung insoweit, als auch die Einziehung des Führerscheins ausgesprochen werden muß (§ 69 Abs. 3 Satz 2 StGB). Das kann in der Rechtsmittelinstanz nachgeholt werden" (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 331 Rdn. 94).

" 3.
Der Ausspruch über die Verfallerklärung kann keinen Bestand haben.

Die Verfallanordnung scheitert hier an den Ansprüchen, die den Verletzten aus der Tat erwachsen sind (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Das Landgericht hat gemeint, den Verfall deswegen anordnen zu können, weil der Angeklagte die Zigaretten (und die braune Tasche) aus einer Straftat erlangt habe und der Eigentümer nicht mehr festgestellt werden könne (DA S. 92).

Dieser Beurteilung kann jedoch nicht gefolgt werden. Entscheidend ist allein die rechtliche Existenz eines Anspruchs des Eigentümers, nicht ob dieser Anspruch voraussichtlich geltend gemacht wird (BGH in NStZ 1984, 409, 410 m.w.N.). Wenn - wie hier der Fall - feststeht, daß die Zigaretten aus einer Straftat stammen, so steht damit auch fest, daß ein Anspruch vorhanden ist. Dann aber kommt eine Anordnung des Verfalls wegen der in § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB getroffenen Regelung nicht in Betracht, selbst dann nicht, wenn - wie hier der Fall - der oder die Eigentümer möglicherweise nicht mehr ermittelt werden können.

Soweit eine braune Tasche für verfallen erklärt worden ist, fehlt es an der Feststellung, in welcher Beziehung sie zu einer Straftat, die Gegenstand der Verurteilung ist, stand. Daß die entwendeten Zigaretten nach Beendigung der Taten in ihr aufbewahrt wurden, würde Einziehung oder Verfall noch nicht rechtfertigen.

Der Wegfall des Ausspruchs über den Verfall hat die Streichung des § 73 StGB aus der Liste der angewendeten Strafvorschriften zur Folge."

Dem stimmt der Senat zu. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt dem Senat keinen Anlaß, von der Möglichkeit des § 473 Abs. 4 StPO Gebrauch zu machen.